Tema 24. Delitos contra la Administración pública: Prevaricación del personal funcionario público. Abandono de destino y omisión del deber de perseguir delitos. Desobediencia y denegación de auxilio. Infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos. Cohecho. Tráfico de influencias. Malversación. Fraudes y exacciones ilegales. Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su función.

Este tema estudia los delitos que cometen, sobre todo, las autoridades y funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo (arts. 404 a 445 del Código Penal). Algunos los cometen también particulares: quien acepta un nombramiento ilegal, quien soborna, quien influye en un funcionario o quien aprovecha un secreto obtenido de él.

Tres claves para todo el tema:

• Penas propias del cargo: casi todos los delitos llevan inhabilitación especial, inhabilitación absoluta o suspensión de empleo o cargo público. Fíjate en cuál es en cada artículo [CP, art. 404] [CP, art. 407.1] [CP, art. 410.1].
• Concepto de funcionario: en cohecho, malversación y otros capítulos se remite a los arts. 24 y 427 [CP, art. 431] [CP, art. 435 bis].
• Actos preparatorios: la provocación, la conspiración y la proposición para cometer cualquier delito de este Título se castigan con la pena inferior en uno o dos grados [CP, art. 445].

Prevaricación del personal funcionario público

Prevaricación administrativa. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dicta una resolución arbitraria en un asunto administrativo es castigado con inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el derecho de sufragio pasivo de 9 a 15 años [CP, art. 404]. No lleva prisión ni multa.

Nombramientos ilegales.

Ojo: al que acepta solo se le impone la multa, no la suspensión [CP, art. 406].

Abandono de destino y omisión del deber de perseguir delitos

Abandono de destino [CP, art. 407.1]:

Las mismas penas se aplican, respectivamente, si el abandono busca no ejecutar las penas impuestas por la autoridad judicial por esos delitos [CP, art. 407.2].

Omisión del deber de perseguir delitos. La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, deja intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables: inhabilitación especial de 6 meses a 2 años [CP, art. 408].

Abandono colectivo de un servicio público [CP, art. 409]:

Desobediencia y denegación de auxilio

Desobediencia. Las autoridades o funcionarios que se niegan abiertamente a cumplir resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro de su competencia y con las formalidades legales: multa de 3 a 12 meses e inhabilitación especial de 6 meses a 2 años [CP, art. 410.1].

Límite: no hay responsabilidad criminal por no cumplir un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o de otra disposición general [CP, art. 410.2].

Desobediencia tras suspender la orden. Quien suspende la ejecución de las órdenes de sus superiores (por un motivo distinto al del art. 410.2) y las desobedece después de que estos desaprueben la suspensión: multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial de 1 a 3 años [CP, art. 411].

Denegación de auxilio [CP, art. 412]:

Apréndete el apartado 2: es el que afecta directamente a los agentes de la autoridad [CP, art. 412.2].

Infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos

Infidelidad en la custodia de documentos.

Los particulares encargados accidentalmente del despacho o custodia de documentos que cometen estas conductas reciben las penas de prisión o multa inmediatamente inferiores [CP, art. 416].

Violación de secretos.

Cohecho

Cohecho del funcionario. La autoridad o funcionario que, en provecho propio o de un tercero, recibe o solicita dádiva, favor o retribución, o acepta ofrecimiento o promesa:

Las mismas penas se aplican si la dádiva se recibe o solicita como recompensa por esas conductas [CP, art. 421].

Ámbito subjetivo. Se aplica también a jurados, árbitros, mediadores, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, administradores concursales y cualquier persona que participe en el ejercicio de la función pública [CP, art. 423], y a cargos y funcionarios de la Unión Europea, de países extranjeros y de organizaciones internacionales públicas [CP, art. 427].

Cohecho del particular.

• El particular que ofrece o entrega la dádiva recibe las mismas penas de prisión y multa que la autoridad o funcionario corrompido [CP, art. 424.1]. También si la entrega atendiendo a la solicitud del funcionario [CP, art. 424.2].
• Si la actuación tiene relación con contratación, subvenciones o subastas públicas, se añade al particular (y a la entidad que represente) inhabilitación para obtener subvenciones, contratar con el sector público y gozar de beneficios fiscales de 5 a 10 años [CP, art. 424.3].
• Soborno en causa criminal a favor del reo por su cónyuge, pareja estable, ascendiente, descendiente o hermano: prisión de 6 meses a 1 año para el sobornador [CP, art. 425].

Exención del particular. Queda exento de pena el particular que accedió ocasionalmente a la solicitud de dádiva de un funcionario y denuncia el hecho a la autoridad competente antes de la apertura del procedimiento, siempre que no hayan pasado más de dos meses desde los hechos [CP, art. 426].

Personas jurídicas: multas graduadas según la pena prevista para la persona física [CP, art. 427 bis].

Tráfico de influencias

Si se obtiene el beneficio perseguido, las penas de los arts. 428 y 429 se imponen en su mitad superior [CP, art. 428] [CP, art. 429].

Malversación

Patrimonio público es todo el conjunto de bienes y derechos de contenido económico-patrimonial pertenecientes a las Administraciones públicas [CP, art. 433 ter].

Malversación por apropiación. La autoridad o funcionario que, con ánimo de lucro, se apropia o consiente que un tercero se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de ellas [CP, art. 432.1]:

Uso privado sin ánimo de apropiarse. Destinar a usos privados el patrimonio público a su cargo: prisión de 6 meses a 3 años y suspensión de 1 a 4 años. Si no lo reintegra en los diez días siguientes a la incoación del proceso, se le aplican las penas del art. 432 [CP, art. 432 bis].

Aplicación pública diferente. Dar al patrimonio público una aplicación pública distinta de la que tiene: prisión de 1 a 4 años e inhabilitación especial de 2 a 6 años si resulta daño o entorpecimiento graves del servicio; si no, inhabilitación de 1 a 3 años y multa de 3 a 12 meses [CP, art. 433].

Falseamiento de la contabilidad pública de forma idónea para causar perjuicio económico: inhabilitación especial de 1 a 10 años y multa de 12 a 24 meses; si se causa el perjuicio, prisión de 1 a 4 años [CP, art. 433 bis].

Atenuación. Si el culpable repara de modo efectivo e íntegro el perjuicio antes del inicio del juicio oral, o colabora activa y eficazmente con las autoridades, la pena es inferior en uno o dos grados [CP, art. 434].

Extensión. Estas normas se aplican también a quienes están encargados de fondos públicos, a los particulares designados depositarios de caudales públicos, a los depositarios de bienes embargados, a los administradores concursales y a las personas jurídicas [CP, art. 435].

Fraudes y exacciones ilegales

• Fraude a la Administración: autoridad o funcionario que, interviniendo en contratación pública o liquidaciones, se concierta con los interesados o usa otro artificio para defraudar a un ente público: prisión de 2 a 6 años e inhabilitación especial de 6 a 10 años. El particular concertado recibe la misma pena de prisión [CP, art. 436].
• Exacciones ilegales: exigir derechos, tarifas o minutas no debidos o en cuantía mayor a la legal: multa de 6 a 24 meses y suspensión de 6 meses a 4 años, sin perjuicio de los reintegros [CP, art. 437].
• Estafa con abuso del cargo: la pena de la estafa o del fraude de prestaciones de la Seguridad Social en su mitad superior, pudiendo llegar a la superior en grado, más inhabilitación especial de 3 a 9 años [CP, art. 438].
• Incremento patrimonial no justificado: la autoridad que, durante su cargo o hasta cinco años después de cesar, obtiene un incremento patrimonial superior a 250.000 euros respecto de sus ingresos acreditados y se niega abiertamente a justificarlo ante los órganos competentes: prisión de 6 meses a 3 años [CP, art. 438 bis].

Negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su función

Negociaciones prohibidas.

• La autoridad o funcionario que, debiendo intervenir por razón de su cargo en un contrato u operación, se aprovecha para forzar o facilitarse participación en él: prisión de 6 meses a 2 años, multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial de 2 a 7 años [CP, art. 439].
• Peritos, árbitros, contadores partidores, tutores, curadores, albaceas y administradores concursales que hagan lo mismo con los bienes en que intervienen: multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial de 3 a 6 años [CP, art. 440].
• Realizar, fuera de los casos legales, una actividad profesional o de asesoramiento para particulares en asuntos en que interviene o ha intervenido por su cargo: multa de 6 a 12 meses y suspensión de 2 a 5 años [CP, art. 441].
• Usar un secreto o información privilegiada conocida por el cargo con ánimo de beneficio económico: multa del tanto al triplo e inhabilitación especial de 2 a 4 años; si obtiene el beneficio, prisión de 1 a 3 años; con grave daño, prisión de 1 a 6 años [CP, art. 442]. Es información privilegiada la información concreta que se tiene exclusivamente por razón del cargo y que no ha sido notificada, publicada o divulgada [CP, art. 442].

Abusos en el ejercicio de la función (solicitud sexual).

Estas penas se imponen sin perjuicio de las que correspondan por los delitos contra la libertad sexual efectivamente cometidos [CP, art. 444].

Lo que más cae

La estadística prevé unas 1,6 preguntas por examen de este tema (intervalo de 0,9 a 2,2); en los exámenes analizados ha aportado 12 preguntas en 7 exámenes. Artículos ya preguntados (una pregunta y una convocatoria cada uno):

Prioridad: penas de los arts. 404, 408 y 412, cifras de la malversación y diferencias entre los arts. 419, 420 y 422.

Errores típicos

• Prevaricación: la pena es solo inhabilitación especial de 9 a 15 años; no hay prisión [CP, art. 404].
• Quien acepta el nombramiento ilegal solo recibe la multa, no la suspensión [CP, art. 406].
• Omisión de perseguir delitos: inhabilitación especial de 6 meses a 2 años; exige que sea intencionada [CP, art. 408].
• Desobediencia: no hay delito si el mandato es una infracción manifiesta, clara y terminante de la ley [CP, art. 410.2].
• Denegación de auxilio del agente de la autoridad: multa de 12 a 18 meses y suspensión de 2 a 3 años, más grave que la del funcionario común [CP, art. 412.1] [CP, art. 412.2].
• Cohecho: acto contrario al deber, 3 a 6 años; acto propio del cargo, 2 a 4 años; regalo en consideración al cargo, 6 meses a 1 año [CP, art. 419] [CP, art. 420] [CP, art. 422].
• Exención del particular: denuncia antes de abrirse el procedimiento y no más de dos meses desde los hechos [CP, art. 426].
• Malversación: 50.000 euros agrava (4 a 8 años); 250.000 euros, mitad superior; menos de 4.000 euros, 1 a 2 años [CP, art. 432.2] [CP, art. 432.3].
• Uso privado: plazo de diez días para reintegrar [CP, art. 432 bis].
• Tráfico de influencias: multa del tanto al duplo, no al triplo [CP, art. 428] [CP, art. 429].