Tema 16. Violencia doméstica y de género: infracciones penales y medidas para la protección de las víctimas. Fundamentos básicos de la ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género.

Este tema se estudia con tres normas: el Código Penal (CP), que tipifica las infracciones penales del ámbito doméstico y de género [CP, art. 153.1]; la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM), que regula las medidas cautelares y la orden de protección de las víctimas [LECRIM, art. 544 ter.1]; y la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LO 1/2004) [LO1-2004, art. 1.1]. De la LO 1/2004 se resumen sus fundamentos; los artículos que solo modifican otras leyes no se desarrollan porque el fichero no trae el texto modificado.

1. Violencia de género y violencia doméstica: a quién protege cada norma

1.1. Violencia de género en la LO 1/2004

La LO 1/2004 tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por quienes sean o hayan sido sus cónyuges o estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia [LO1-2004, art. 1.1].

• Comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad [LO1-2004, art. 1.3].
• También comprende la violencia que, con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres, se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad por esas mismas personas [LO1-2004, art. 1.4].
• Sus medidas de protección integral buscan prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de ella [LO1-2004, art. 1.2].

1.2. El círculo de personas del artículo 173.2 del CP

La LECRIM llama víctimas de violencia doméstica a las personas del artículo 173.2 del CP [LECRIM, art. 544 ter.1], círculo al que el CP remite en varios delitos. Son [CP, art. 173.2]:

• quien sea o haya sido cónyuge del autor o persona ligada a él por análoga relación de afectividad aun sin convivencia [CP, art. 173.2];
• los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente [CP, art. 173.2];
• los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que convivan con él o estén sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente [CP, art. 173.2];
• la persona amparada en cualquier otra relación por la que esté integrada en el núcleo de su convivencia familiar [CP, art. 173.2];
• las personas que por su especial vulnerabilidad están sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados [CP, art. 173.2].

2. Infracciones penales

2.1. Maltrato, amenazas y coacciones leves sobre la pareja

El CP castiga al que cause a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad del art. 147.2, o lo golpee o maltrate de obra sin causarle lesión [CP, art. 153.1]; al que amenace de modo leve [CP, art. 171.4], y al que coaccione de modo leve [CP, art. 172.2]. Si la víctima es o ha sido su esposa, la mujer ligada a él por análoga relación de afectividad aun sin convivencia o una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, los tres delitos tienen la misma pena [CP, art. 153.1] [CP, art. 171.4] [CP, art. 172.2]:

• prisión de seis meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad (TBC) de 31 a 80 días [CP, art. 153.1];
• en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años [CP, art. 153.1];
• si el juez lo estima adecuado al interés del menor o persona con discapacidad, inhabilitación para la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años [CP, art. 153.1].

Si la víctima es otra persona del art. 173.2, las penas son estas [CP, art. 153.2] [CP, art. 171.5]:

• Las penas van en su mitad superior si el delito se perpetra en presencia de menores, en el domicilio común o en el de la víctima, o quebrantando una pena del art. 48 o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza [CP, art. 171.5] [CP, art. 172.2]; en el maltrato, también si se usan armas [CP, art. 153.3].
• El juez o tribunal, razonándolo en sentencia, puede imponer la pena inferior en grado [CP, art. 153.4] [CP, art. 171.6] [CP, art. 172.2].

2.2. Figuras básicas e infracciones leves

Comete coacciones el que, sin estar legítimamente autorizado, impide a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compele a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto: prisión de seis meses a tres años o multa de 12 a 24 meses, en su mitad superior si se quiere impedir un derecho fundamental o el disfrute de la vivienda [CP, art. 172.1]. La amenaza condicional de un mal que no constituya delito se castiga con prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses [CP, art. 171.1].

Fuera de los casos anteriores, la amenaza leve y la coacción leve se castigan con multa de uno a tres meses y solo son perseguibles por denuncia del agraviado o su representante legal [CP, art. 171.7] [CP, art. 172.3]. Si el ofendido es una persona del art. 173.2, la pena es localización permanente de cinco a treinta días en domicilio diferente y alejado del de la víctima, TBC de cinco a treinta días o multa de uno a cuatro meses (esta solo con las circunstancias del art. 84.2), y no se exige denuncia [CP, art. 171.7] [CP, art. 172.3].

Las mismas penas tiene la injuria o vejación injusta leve a una persona del art. 173.2, y quien se dirija a otro con expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que le creen una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria; ambos delitos sí requieren denuncia [CP, art. 173.4].

2.3. Violencia habitual y trato degradante (art. 173 CP)

El trato degradante que menoscabe gravemente la integridad moral se castiga con prisión de seis meses a dos años, igual que el acoso laboral o funcionarial grave y reiterado prevaliéndose de la superioridad [CP, art. 173.1].

La violencia física o psíquica habitual sobre las personas del art. 173.2 se castiga con prisión de seis meses a tres años, privación de armas de tres a cinco años y, en su caso, inhabilitación especial de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas de los delitos en que se concreten los actos de violencia [CP, art. 173.2]. Las penas van en su mitad superior con las mismas circunstancias del maltrato, y cabe además libertad vigilada [CP, art. 173.2]. Para apreciar la habitualidad se atiende al número de actos acreditados y a su proximidad temporal, con independencia de que la violencia se ejerza sobre la misma o diferentes víctimas y de que los actos se hayan juzgado o no antes [CP, art. 173.3].

2.4. Acoso (arts. 172 ter y 172 quater CP)

Comete acoso quien, de forma insistente y reiterada y sin estar legítimamente autorizado, altera el normal desarrollo de la vida cotidiana de otro vigilándolo, persiguiéndolo o buscando su cercanía física; contactando o intentando contactar con él; usando indebidamente sus datos personales, o atentando contra su libertad o patrimonio o los de una persona próxima [CP, art. 172 ter.1]. Las penas son estas [CP, art. 172 ter.2]:

Solo es perseguible por denuncia [CP, art. 172 ter.4], salvo si el ofendido es persona del art. 173.2 [CP, art. 172 ter.2]. Usar sin consentimiento la imagen de una persona para anuncios o perfiles falsos que le causen acoso, hostigamiento o humillación se castiga con prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses [CP, art. 172 ter.5]. El acoso para obstaculizar la interrupción voluntaria del embarazo se castiga con prisión de tres meses a un año o TBC de 31 a 80 días [CP, art. 172 quater.1] y no requiere denuncia [CP, art. 172 quater.5].

2.5. Matrimonio forzado (art. 172 bis CP)

Quien con intimidación grave o violencia obliga a otra persona a contraer matrimonio es castigado con prisión de seis meses a tres años y seis meses o multa de doce a veinticuatro meses [CP, art. 172 bis.1], en su mitad superior si la víctima es menor de edad [CP, art. 172 bis.3].

3. Medidas para la protección de las víctimas en la LECRIM

3.1. Prohibiciones cautelares (art. 544 bis)

Cuando se investiga un delito del artículo 57 del CP, el juez o tribunal puede, de forma motivada y cuando sea estrictamente necesario para proteger a la víctima o evitar la reiteración delictiva, prohibir cautelarmente al inculpado [LECRIM, art. 544 bis]:

• residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o comunidad autónoma [LECRIM, art. 544 bis];
• acudir a determinados lugares, o aproximarse o comunicarse con determinadas personas [LECRIM, art. 544 bis].

Se tienen en cuenta su situación económica, salud, situación familiar y actividad laboral, atendiendo especialmente a la continuidad de esta última [LECRIM, art. 544 bis]. Si las incumple, el juez convoca la comparecencia del artículo 505 para acordar la prisión provisional, la orden de protección u otra medida más limitativa [LECRIM, art. 544 bis].

3.2. La orden de protección (art. 544 ter)

El Juez de Instrucción dicta orden de protección cuando hay indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de una persona del art. 173.2 del CP y resulta una situación objetiva de riesgo para la víctima [LECRIM, art. 544 ter.1].

Durante la audiencia se evita la confrontación entre agresor y víctima, y las declaraciones se hacen por separado [LECRIM, art. 544 ter.4]. La orden confiere a la víctima un estatuto integral de protección con medidas cautelares civiles y penales y de asistencia social, y puede hacerse valer ante cualquier autoridad y Administración pública [LECRIM, art. 544 ter.5].

Las medidas civiles las pide la víctima o su representante, o el Fiscal si hay hijos menores o personas con la capacidad judicialmente modificada [LECRIM, art. 544 ter.7]. Si hay medidas penales e indicios de que los hijos menores presenciaron, sufrieron o convivieron con la violencia, el juez suspende el régimen de visitas del inculpado, aunque a instancia de parte puede no acordarlo por resolución motivada en el interés superior del menor [LECRIM, art. 544 ter.7]. La víctima debe ser informada permanentemente de la situación procesal y penitenciaria del agresor [LECRIM, art. 544 ter.9].

3.3. Víctimas menores de edad (art. 544 quinquies)

Para proteger a la víctima menor de edad o con la capacidad judicialmente modificada, el juez puede suspender la patria potestad o la tutela, curatela, guarda o acogimiento, establecer un régimen de supervisión o suspender o modificar el régimen de visitas [LECRIM, art. 544 quinquies.1]. Si hay riesgo o posible desamparo de un menor y, en todo caso, si se suspende la patria potestad, la tutela, curatela, guarda o acogimiento, el Secretario judicial lo comunica inmediatamente a la entidad pública de protección de menores y al Ministerio Fiscal [LECRIM, art. 544 quinquies.2].

4. Fundamentos básicos de la LO 1/2004

4.1. Principios rectores

La ley articula un conjunto integral de medidas con, entre otros, estos fines [LO1-2004, art. 2]:

• fortalecer la sensibilización y la prevención en los ámbitos educativo, social, sanitario, publicitario y mediático [LO1-2004, art. 2];
• consagrar derechos de las víctimas exigibles ante las Administraciones Públicas [LO1-2004, art. 2];
• garantizar derechos laborales, funcionariales y económicos [LO1-2004, art. 2];
• fortalecer el marco penal y procesal y coordinar los recursos de los poderes públicos [LO1-2004, art. 2];
• fomentar la especialización de los profesionales y garantizar la transversalidad de las medidas [LO1-2004, art. 2].

4.2. Sensibilización, prevención y detección

• El Gobierno pone en marcha un Plan Estatal de Sensibilización y Prevención de carácter permanente, controlado por una Comisión creada en un plazo máximo de un mes [LO1-2004, art. 3.1].
• El sistema educativo incluye entre sus fines la formación en el respeto de los derechos fundamentales y la igualdad entre hombres y mujeres [LO1-2004, art. 4.1], y las Administraciones prevén la escolarización inmediata de los hijos que cambien de residencia por violencia de género [LO1-2004, art. 5].
• Es ilícita la publicidad que utilice la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio [LO1-2004, art. 10]. Para la acción de cesación está legitimado, entre otros, el Ministerio Fiscal [LO1-2004, art. 12].

4.3. Derechos de las mujeres víctimas

Todas las víctimas tienen garantizados estos derechos sin discriminación en el acceso [LO1-2004, art. 17.1]. Los servicios de información, atención psicosocial, asesoramiento jurídico 24 horas y acogida son servicios esenciales [LO1-2004, art. 17.3].

La atención multidisciplinar incluye información, atención psicológica, apoyo social, seguimiento de reclamaciones, apoyo educativo, formación preventiva y apoyo a la inserción laboral [LO1-2004, art. 19.2]. Los menores bajo la patria potestad o guarda de la agredida también tienen derecho a esta asistencia [LO1-2004, art. 19.5].

La víctima puede personarse como acusación particular en cualquier momento, sin retrotraer las actuaciones [LO1-2004, art. 20.7]. La suspensión y la extinción del contrato dan lugar a situación legal de desempleo [LO1-2004, art. 21.2]. Las ausencias o faltas de puntualidad derivadas de la violencia son justificadas y remuneradas cuando lo determinen los servicios sociales o de salud [LO1-2004, art. 21.4]; las de la funcionaria se justifican en los términos de su legislación específica [LO1-2004, art. 25].

La ayuda de pago único corresponde a la víctima sin rentas mensuales superiores al 75 % del salario mínimo interprofesional y con especiales dificultades para obtener empleo [LO1-2004, art. 27.1]:

La situación de violencia se acredita con sentencia condenatoria, orden de protección u otra resolución judicial con medida cautelar, informe del Ministerio Fiscal, o informe de los servicios sociales, especializados o de acogida [LO1-2004, art. 23].

4.4. Tutela institucional

• La Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género formula las políticas públicas en la materia y elabora la Macroencuesta [LO1-2004, art. 29.1], que se publica con periodicidad mínima trienal [LO1-2004, disp. adic. vigesimoprimera].
• El Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer es un órgano colegiado de asesoramiento y evaluación [LO1-2004, art. 30.1] que remite un informe anual al Gobierno y a las Comunidades Autónomas [LO1-2004, art. 30.2].
• El Gobierno establece en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado unidades especializadas en la prevención y en el control de las medidas judiciales [LO1-2004, art. 31.1].
• Promueve que las Policías Locales cooperen en asegurar el cumplimiento de las medidas judiciales de esta ley, del art. 544 bis de la LECRIM o del art. 57 del CP [LO1-2004, art. 31.2].
• Los poderes públicos elaboran planes de colaboración con las administraciones sanitarias, la Justicia, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, los servicios sociales y los organismos de igualdad [LO1-2004, art. 32.1].

4.5. Tutela penal y judicial

La Administración penitenciaria realiza programas específicos para internos condenados por violencia de género [LO1-2004, art. 42.1], que las Juntas de Tratamiento valoran en las progresiones de grado, los permisos y la libertad condicional [LO1-2004, art. 42.2]. Se asegura formación específica en igualdad y violencia de género a jueces, fiscales, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y médicos forenses [LO1-2004, art. 47]. Las referencias a los Jueces de Instrucción en las leyes procesales penales se entienden hechas también a los Jueces de Violencia sobre la Mujer en su competencia [LO1-2004, disp. final primera].

4.6. Medidas judiciales de protección y seguridad

Estas medidas son compatibles con las cautelares de los procesos civiles y penales [LO1-2004, art. 61.1], y el juez debe pronunciarse en todo caso sobre su pertinencia [LO1-2004, art. 61.2]. Ante una solicitud de orden de protección se aplica el art. 544 ter de la LECRIM [LO1-2004, art. 62].

• Intimidad: se protegen los datos de las víctimas y de sus descendientes [LO1-2004, art. 63.1], y las vistas pueden celebrarse a puerta cerrada [LO1-2004, art. 63.2].
• Salida del domicilio y prohibición de volver [LO1-2004, art. 64.1].
• Alejamiento: el juez fija una distancia mínima, puede acordar medios tecnológicos de control [LO1-2004, art. 64.3] y la medida cabe aunque la víctima ya hubiera abandonado el lugar [LO1-2004, art. 64.4].
• Prohibición de comunicación [LO1-2004, art. 64.5]; todas pueden acordarse acumulada o separadamente [LO1-2004, art. 64.6].
• Suspensión de la patria potestad o la custodia [LO1-2004, art. 65].
• Suspensión del régimen de visitas: el juez la ordena y, si no lo hace en interés superior del menor, debe pronunciarse sobre cómo se ejercerá [LO1-2004, art. 66].
• Suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas, con obligación de depositarlas [LO1-2004, art. 67].

Se adoptan mediante auto motivado que aprecie proporcionalidad y necesidad, con intervención del Ministerio Fiscal [LO1-2004, art. 68], y pueden mantenerse tras la sentencia durante los recursos [LO1-2004, art. 69].

4.7. Otras disposiciones

Quien sea condenado por sentencia firme por homicidio doloso o lesiones a la causante pierde la pensión de viudedad, salvo reconciliación [LO1-2004, disp. adic. primera]. La ley entró en vigor a los treinta días de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», salvo los títulos IV y V, a los seis meses [LO1-2004, disp. final séptima].