Tema 17. Delitos contra la administración pública: prevaricación y otros comportamientos injustos; abandono de destino y la omisión del deber de perseguir delitos; desobediencia y denegación de auxilio; infidelidad en la custodia de documentos y de la violación de secretos. Cohecho, tráfico de influencias, malversación, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones y actividades prohibidas al funcionariado público.

Este tema se estudia con el Código Penal (CP), Ley Orgánica 10/1995, artículos 404 a 445: prevaricación [CP, art. 404], abandono de destino y omisión del deber de perseguir delitos [CP, art. 407.1], desobediencia y denegación de auxilio [CP, art. 410.1], infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos [CP, art. 413], cohecho [CP, art. 419], tráfico de influencias [CP, art. 428], malversación [CP, art. 432.1], fraudes y exacciones ilegales [CP, art. 436], negociaciones y actividades prohibidas [CP, art. 439] y abusos en el ejercicio de la función [CP, art. 443.1]. Casi todos son delitos de autoridad o funcionario público, aunque varios castigan también al particular.

1. Prevaricación y otros comportamientos injustos

1.1. Prevaricación

La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dicta una resolución arbitraria en un asunto administrativo es castigado con inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de nueve a quince años [CP, art. 404].

1.2. Nombramientos ilegales

• La autoridad o funcionario que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propone, nombra o da posesión para un cargo público a quien no reúne los requisitos legales: multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público de uno a tres años [CP, art. 405].
• La persona que acepta la propuesta, nombramiento o toma de posesión sabiendo que carece de los requisitos: la misma pena de multa [CP, art. 406].

2. Abandono de destino y omisión del deber de perseguir delitos

2.1. Abandono de destino

La autoridad o funcionario que abandona su destino para no impedir o no perseguir delitos se castiga según el delito [CP, art. 407.1]:

Las mismas penas se imponen, respectivamente, cuando el abandono tiene por objeto no ejecutar las penas de esos delitos impuestas por la autoridad judicial [CP, art. 407.2].

2.2. Omisión del deber de perseguir delitos

La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, deja intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables incurre en inhabilitación especial de seis meses a dos años [CP, art. 408].

2.3. Abandono colectivo de un servicio público

• Promover, dirigir u organizar el abandono colectivo y manifiestamente ilegal de un servicio público: multa de ocho a doce meses y suspensión de empleo o cargo de seis meses a dos años [CP, art. 409].
• Tomar parte meramente en el abandono de un servicio público esencial con grave perjuicio de este o de la comunidad: multa de ocho a doce meses [CP, art. 409].

3. Desobediencia y denegación de auxilio

3.1. Desobediencia

Las autoridades o funcionarios que se niegan abiertamente a cumplir resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro de su competencia y revestidas de las formalidades legales, incurren en multa de tres a doce meses e inhabilitación especial de seis meses a dos años [CP, art. 410.1].

No hay responsabilidad criminal por incumplir un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o de cualquier otra disposición general [CP, art. 410.2].

Quien suspende por otro motivo la ejecución de las órdenes de sus superiores y las desobedece después de que estos desaprueben la suspensión incurre en multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial de uno a tres años [CP, art. 411].

3.2. Denegación de auxilio

Las penas dependen de quién pide el auxilio y para qué [CP, art. 412.1]:

En el caso del particular, el auxilio ha de ser uno al que la autoridad o funcionario venga obligado por razón de su cargo [CP, art. 412.3].

4. Infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos

4.1. Custodia de documentos

Los particulares encargados accidentalmente del despacho o custodia de documentos, por comisión del Gobierno o de las autoridades o funcionarios, que cometan estas conductas reciben las penas de prisión o multa inmediatamente inferiores [CP, art. 416].

4.2. Revelación de secretos

• La autoridad o funcionario que revela secretos o informaciones conocidos por razón de su oficio o cargo que no deban divulgarse: multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial de uno a tres años [CP, art. 417.1].
• Si resulta grave daño para la causa pública o para tercero: prisión de uno a tres años e inhabilitación especial de tres a cinco años [CP, art. 417.1].
• Si son secretos de un particular: prisión de dos a cuatro años, multa de doce a dieciocho meses y suspensión de uno a tres años [CP, art. 417.2].
• El particular que aprovecha para sí o para un tercero el secreto o la información privilegiada obtenida de un funcionario: multa del tanto al triplo del beneficio y pérdida de subvenciones, ayudas y beneficios fiscales o de la Seguridad Social de uno a tres años; con grave daño, prisión de uno a seis años y esa pérdida de seis a diez años [CP, art. 418].

5. Cohecho

5.1. Cohecho de la autoridad o funcionario

La autoridad o funcionario que, en provecho propio o de un tercero, por sí o por persona interpuesta, recibe o solicita dádiva, favor o retribución de cualquier clase, o acepta ofrecimiento o promesa, es castigado así [CP, art. 419] [CP, art. 420]:

En el primer caso se impone además, si fuera delito, la pena del acto realizado, omitido o retrasado [CP, art. 419]. Las mismas penas se aplican cuando la dádiva se recibe o solicita como recompensa por esas conductas [CP, art. 421]. Admitir dádiva o regalo ofrecido en consideración a su cargo o función se castiga con prisión de seis meses a un año y suspensión de uno a tres años [CP, art. 422].

Estas reglas se aplican también a jurados y árbitros, nacionales o internacionales, mediadores, peritos, administradores o interventores designados judicialmente, administradores concursales y cualquier persona que participe en el ejercicio de la función pública [CP, art. 423], así como a cargos y funcionarios de países de la Unión Europea, de otros países extranjeros o de organizaciones internacionales públicas [CP, art. 427].

5.2. Cohecho del particular

• El particular que ofrece o entrega dádiva o retribución recibe las mismas penas de prisión y multa que la autoridad o funcionario corrompido [CP, art. 424.1], también cuando la entrega atendiendo a su solicitud [CP, art. 424.2].
• Si la actuación tiene relación con contratación, subvenciones o subastas públicas, se añade al particular, y en su caso a la sociedad que represente, la inhabilitación para obtener subvenciones, contratar con el sector público y gozar de beneficios fiscales y de la Seguridad Social de cinco a diez años [CP, art. 424.3].
• Cuando el soborno se hace en causa criminal a favor del reo por su cónyuge o pareja estable, ascendiente, descendiente o hermano, la pena del sobornador es prisión de seis meses a un año [CP, art. 425].

Exención de pena: queda exento el particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva de una autoridad o funcionario, denuncia el hecho antes de la apertura del procedimiento, siempre que no hayan transcurrido más de dos meses desde los hechos [CP, art. 426].

5.3. Personas jurídicas

La persona jurídica responsable de cohecho, según el art. 31 bis, es castigada con multa según la pena prevista para la persona física [CP, art. 427 bis]:

6. Tráfico de influencias

Se castiga a quien influye en un funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para sí o para un tercero [CP, art. 428] [CP, art. 429]:

En ambos casos, si obtiene el beneficio, las penas van en su mitad superior [CP, art. 428] [CP, art. 429].

Quienes, ofreciéndose a realizar estas influencias, solicitan de terceros dádivas o remuneración, o aceptan ofrecimiento o promesa, son castigados con prisión de seis meses a un año; si es autoridad o funcionario, además inhabilitación especial de uno a cuatro años [CP, art. 430]. A la persona jurídica responsable se le impone multa de seis meses a dos años [CP, art. 430]. A efectos de este capítulo son funcionarios públicos los de los artículos 24 y 427 [CP, art. 431].

7. Malversación

7.1. Malversación por apropiación

La autoridad o funcionario que, con ánimo de lucro, se apropia o consiente que un tercero se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de ellas es castigado según la cuantía [CP, art. 432.1]:

Patrimonio público es todo el conjunto de bienes y derechos de contenido económico-patrimonial pertenecientes a las Administraciones públicas [CP, art. 433 ter].

7.2. Otras modalidades

• Uso privado sin ánimo de apropiación del patrimonio público a su cargo: prisión de seis meses a tres años y suspensión de uno a cuatro años; si no lo reintegra en los diez días siguientes a la incoación del proceso, se le imponen las penas de la malversación por apropiación [CP, art. 432 bis].
• Aplicación pública diferente a la que estuviera destinado el patrimonio que administra: con daño o entorpecimiento graves del servicio, prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de dos a seis años; sin él, inhabilitación de uno a tres años y multa de tres a doce meses [CP, art. 433].
• Falsear la contabilidad o los documentos sobre la situación económica de la entidad, de forma idónea para causarle perjuicio: inhabilitación especial de uno a diez años y multa de doce a veinticuatro meses [CP, art. 433 bis.1]; igual pena por facilitar a terceros información mendaz [CP, art. 433 bis.2]; si se causa el perjuicio, prisión de uno a cuatro años [CP, art. 433 bis.3].

7.3. Atenuación y extensión

Se impone la pena inferior en uno o dos grados si el culpable repara de modo efectivo e íntegro el perjuicio antes del inicio del juicio oral, o colabora activa y eficazmente con las autoridades para obtener pruebas decisivas [CP, art. 434]. Las disposiciones de la malversación se extienden también [CP, art. 435]:

• A los encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas [CP, art. 435].
• A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos [CP, art. 435].
• A los administradores o depositarios de bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque sean de particulares [CP, art. 435].
• A los administradores concursales [CP, art. 435].
• A las personas jurídicas responsables según el art. 31 bis, con multa de dos a cinco años, de uno a tres años o de seis meses a dos años según la pena prevista para la persona física, o proporcional al valor del perjuicio o de los bienes apropiados si es más elevada [CP, art. 435].

A efectos de este capítulo son funcionarios públicos los de los artículos 24 y 427 [CP, art. 435 bis].

8. Fraudes y exacciones ilegales

• Fraude: la autoridad o funcionario que, interviniendo por razón de su cargo en la contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concierta con los interesados o usa otro artificio para defraudar a un ente público: prisión de dos a seis años e inhabilitación especial y de sufragio pasivo de seis a diez años; el particular concertado recibe la misma prisión e inhabilitación para subvenciones y contratos públicos de dos a siete años [CP, art. 436].
• Exacciones ilegales: exigir derechos, tarifas por aranceles o minutas no debidos o en cuantía mayor a la legal: multa de seis a veinticuatro meses y suspensión de seis meses a cuatro años, sin perjuicio de los reintegros [CP, art. 437].
• Estafa o fraude de prestaciones de la Seguridad Social cometidos abusando del cargo: la pena del delito en su mitad superior, pudiendo llegar a la superior en grado, e inhabilitación especial de tres a nueve años [CP, art. 438].
• Enriquecimiento no justificado: la autoridad que, durante el cargo y hasta cinco años después de cesar, obtiene un incremento patrimonial o cancelación de deudas superior a 250.000 euros respecto de sus ingresos acreditados y se niega abiertamente a atender los requerimientos para comprobar su justificación: prisión de seis meses a tres años, multa del tanto al triplo e inhabilitación de dos a siete años [CP, art. 438 bis].

9. Negociaciones y actividades prohibidas al funcionariado público

• La autoridad o funcionario que, debiendo intervenir por razón de su cargo en un contrato, asunto u operación, se aprovecha para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta: prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial y de sufragio pasivo de dos a siete años [CP, art. 439].
• Los peritos, árbitros y contadores partidores, tutores, curadores o albaceas y administradores concursales que actúan del mismo modo: multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial de tres a seis años [CP, art. 440].
• Realizar, fuera de los casos admitidos, una actividad profesional o de asesoramiento al servicio de entidades privadas o particulares en asuntos en que deba intervenir o haya intervenido por razón del cargo: multa de seis a doce meses y suspensión de dos a cinco años [CP, art. 441].

Uso de secreto o información privilegiada con ánimo de beneficio económico [CP, art. 442]:

Información privilegiada es toda información de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo y que no haya sido notificada, publicada o divulgada [CP, art. 442].

10. Abusos en el ejercicio de la función y regla común

La autoridad o funcionario que solicita sexualmente a una persona que, para sí o para su cónyuge, pareja estable o determinados parientes, tenga pretensiones pendientes de su resolución o sobre las que deba informar: prisión de uno a dos años e inhabilitación absoluta de seis a 12 años [CP, art. 443.1]. El funcionario de Instituciones Penitenciarias, centros de menores, de internamiento de extranjeros u otro centro de detención o custodia que solicita sexualmente a una persona sujeta a su guarda: prisión de uno a cuatro años e inhabilitación absoluta de seis a doce años [CP, art. 443.2], también si la solicitada es familiar o pareja de esa persona [CP, art. 443.3]. Estas penas se imponen sin perjuicio de las de los delitos contra la libertad sexual cometidos [CP, art. 444].

La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos de este Título se castigan con la pena inferior en uno o dos grados [CP, art. 445].