Tema 38. Delitos de odio: problemática y tratamiento de la diversidad. Racismo y xenofobia. Criminología y victimología de las migraciones. El tráfico de seres humanos. La trata de personas.

El fichero del tema reúne tres normas: el Código Penal (CP), Ley Orgánica 10/1995, que tipifica los delitos de odio [CP, art. 510], la denegación discriminatoria de prestaciones [CP, art. 511], la trata de seres humanos [CP, art. 177 bis] y la ayuda a la inmigración ilegal [CP, art. 318 bis]; la Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (L15-2022), que regula el derecho a no ser discriminado [L15-2022, art. 1]; y la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LO4-2000), que define los actos discriminatorios contra extranjeros [LO4-2000, art. 23] y protege a las víctimas de redes y de trata [LO4-2000, art. 59 bis]. El resumen sigue el orden del título. De la Ley 15/2022 se resumen el objeto, las definiciones, las garantías, la seguridad ciudadana, las víctimas y las sanciones; no sus artículos sectoriales (empleo, educación, vivienda…), la organización de la Autoridad Independiente ni sus disposiciones finales. La criminología y la victimología de las migraciones no tienen artículo propio en el fichero.

1. Delitos de odio

1.1. Incitación al odio y lesión de la dignidad

El artículo 510 castiga estas conductas cuando se dirigen contra un grupo, una parte de él o una persona por su pertenencia al grupo, por motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, etnia, raza o nación, origen nacional, sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, aporofobia, enfermedad o discapacidad [CP, art. 510.1]:

Las dos últimas filas son del apartado 2 [CP, art. 510.2]. Si con ellas se promueve o favorece un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los grupos, la pena pasa a uno a cuatro años de prisión y multa de seis a doce meses [CP, art. 510.2].

Agravaciones y penas añadidas:

• Mitad superior si los hechos se cometen por un medio de comunicación social, internet o tecnologías de la información, de modo que se hagan accesibles a un elevado número de personas [CP, art. 510.3].
• Mitad superior, que puede elevarse a la superior en grado, si los hechos son idóneos para alterar la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor en el grupo [CP, art. 510.4].
• En todos los casos, inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior entre tres y diez años al de la pena de privación de libertad impuesta [CP, art. 510.5].
• El juez acordará la destrucción o borrado de los soportes y la retirada de los contenidos en internet; si un portal los difunde exclusiva o preponderantemente, el bloqueo del acceso [CP, art. 510.6].
• La persona jurídica responsable, conforme al artículo 31 bis, recibe multa de dos a cinco años y puede recibir las penas de las letras b) a g) del artículo 33.7; también se le aplica la agravación del 510.3 [CP, art. 510 bis].

1.2. Denegación discriminatoria de prestaciones

Los motivos son ideología, religión o creencias, situación familiar, etnia, raza o nación, origen nacional, sexo, edad, orientación o identidad sexual o de género, razones de género, aporofobia o exclusión social, enfermedad o discapacidad [CP, art. 511.1]:

En los casos del artículo 511 se impone además inhabilitación especial para profesión u oficio educativos por un tiempo superior entre uno y tres años al de la prisión; si la pena es de multa, esa inhabilitación dura de uno a tres años [CP, art. 511.4].

2. Problemática y tratamiento de la diversidad: la Ley 15/2022

2.1. Objeto y ámbito

• La ley garantiza y promueve el derecho a la igualdad de trato y no discriminación y el respeto a la igual dignidad, en desarrollo de los artículos 9.2, 10 y 14 de la Constitución [L15-2022, art. 1.1]. Prevé medidas para prevenir, eliminar y corregir toda discriminación, directa o indirecta, en los sectores público y privado [L15-2022, art. 1.2].
• El derecho se reconoce a toda persona con independencia de su nacionalidad, de su edad y de si disfruta o no de residencia legal [L15-2022, art. 2.1].
• Nadie puede ser discriminado por nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad, lengua, situación socioeconómica o cualquier otra condición o circunstancia personal o social [L15-2022, art. 2.1].
• La ley obliga al sector público (incluidas las entidades de la Administración Local) y a las personas privadas que residan, se encuentren o actúen en España [L15-2022, art. 2.4].
• Se aplica, entre otros ámbitos, a empleo, educación, sanidad, seguridad ciudadana, justicia, vivienda, uso de la vía pública, internet y redes sociales [L15-2022, art. 3.1].
• Se entiende sin perjuicio de la LO 4/2000 y su normativa de desarrollo [L15-2022, disp. adic. cuarta].

2.2. El derecho y sus vulneraciones

• Se prohíbe toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra la igualdad [L15-2022, art. 4.1].
• Son vulneraciones: la discriminación directa o indirecta, por asociación y por error, la múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias, el incumplimiento de medidas de acción positiva y la inacción, dejación de funciones o incumplimiento de deberes [L15-2022, art. 4.1].
• No es discriminación la diferencia de trato que se justifique objetivamente por una finalidad legítima y sea un medio adecuado, necesario y proporcionado [L15-2022, art. 4.2].
• Es un principio informador del ordenamiento y se aplica con carácter transversal [L15-2022, art. 4.3]. Las políticas contra la discriminación tendrán en cuenta la perspectiva de género [L15-2022, art. 4.4].
• Entre varias interpretaciones se prefiere la que proteja con mayor eficacia a los afectados; la ley fija niveles mínimos de protección [L15-2022, art. 7].
• Es discriminatoria toda inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia [L15-2022, art. 8].

2.3. Definiciones

El artículo 6 define estas figuras [L15-2022, art. 6]:

La inducción a discriminar ha de ser concreta, directa y eficaz [L15-2022, art. 6.5].

2.4. Seguridad ciudadana

• Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad evitarán la utilización de perfiles discriminatorios sin una justificación objetiva [L15-2022, art. 18.1].
• La seguridad privada tampoco usará perfiles discriminatorios sin justificación objetiva [L15-2022, art. 18.2].

2.5. Víctimas de discriminación

• Todas las víctimas tienen los derechos de la ley independientemente de su situación administrativa [L15-2022, art. 5.1], derecho a información completa y comprensible y a asesoramiento [L15-2022, art. 5.2] y a asesoramiento jurídico gratuito en el momento inmediatamente previo a la denuncia [L15-2022, art. 5.4].
• Los poderes públicos prestan una atención integral a las víctimas de incidentes de odio, discriminación e intolerancia: asesoramiento, asistencia (en especial sanitaria) y medidas sociales [L15-2022, art. 53.2]. Hay un tratamiento específico cuando la agresión se hace con nuevas tecnologías o redes sociales [L15-2022, art. 53.3].
• Se garantiza la asistencia aunque no se interponga denuncia [L15-2022, art. 54].

2.6. Garantías y actuación pública

• Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas que causen discriminación [L15-2022, art. 26].
• Quien discrimina repara el daño con indemnización y restitución; acreditada la discriminación, se presume el daño moral [L15-2022, art. 27.1].
• Incumplir el deber de detectar, prevenir y hacer cesar la discriminación genera responsabilidad administrativa, penal y civil [L15-2022, art. 25].
• La tutela judicial incluye el cese inmediato, medidas cautelares, indemnización y restablecimiento del derecho [L15-2022, art. 28]. Las asociaciones de derechos humanos legitimadas deben haberse constituido al menos dos años antes del proceso [L15-2022, art. 29].
• Carga de la prueba: si quien alega discriminación aporta indicios fundados, la otra parte debe justificar objetiva y razonablemente su conducta [L15-2022, art. 30.1]. Esta regla no se aplica a los procesos penales ni a los procedimientos sancionadores [L15-2022, art. 30.3].
• La autoridad pública que conozca una discriminación debe incoar procedimiento si es competente o comunicarlo de inmediato a la Administración competente [L15-2022, art. 31.1].
• Las secciones de delitos de odio y discriminación de las fiscalías provinciales coordinan la persecución penal, y las administraciones pueden dar traslado al Ministerio Fiscal de los hechos con posible responsabilidad penal [L15-2022, art. 32].
• Se fomentará la denuncia del discurso de odio [L15-2022, art. 33.3].
• La Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación protege y promueve este derecho; media o concilia (salvo en asuntos penales o laborales) y comunica al Ministerio Fiscal los posibles delitos [L15-2022, art. 40].

2.7. Infracciones y sanciones

Las infracciones son leves, graves o muy graves [L15-2022, art. 47.1]:

Multas, prescripción y otras reglas:

• La sanción se aplica en grado máximo si la comete un funcionario público en el ejercicio de su cargo [L15-2022, art. 49.3].
• En las muy graves cabe, como accesoria, el cierre del establecimiento o el cese de la actividad hasta cinco años [L15-2022, art. 50.1]. Si no son muy graves, y con consentimiento del sancionado, la multa puede sustituirse por trabajos de utilidad pública o cursos [L15-2022, art. 50.2].
• No se sanciona dos veces con identidad de sujeto, hecho y fundamento; si hay posible delito, la Administración pasa el tanto de culpa y suspende el procedimiento [L15-2022, art. 46.3].

3. Racismo y xenofobia

• Para la ley de extranjería, es discriminación todo acto que, directa o indirectamente, suponga una distinción, exclusión, restricción o preferencia contra un extranjero por raza, color, ascendencia, origen nacional o étnico, convicciones o prácticas religiosas, con el fin o efecto de limitar sus derechos en condiciones de igualdad [LO4-2000, art. 23.1].
• Son, en todo caso, actos discriminatorios [LO4-2000, art. 23.2]:
• Los de la autoridad, funcionario o encargado de un servicio público que, por acción u omisión, discrimine a un extranjero solo por su condición o por su raza, religión, etnia o nacionalidad [LO4-2000, art. 23.2.a)].
• Imponer condiciones más gravosas que a los españoles o resistirse a facilitarle bienes o servicios ofrecidos al público [LO4-2000, art. 23.2.b)].
• Restringir ilegítimamente al extranjero regular el acceso al trabajo, vivienda, educación, formación profesional o servicios sociales [LO4-2000, art. 23.2.c)].
• Impedir la actividad económica de un extranjero residente legal [LO4-2000, art. 23.2.d)].
• La discriminación indirecta: criterios que perjudiquen a los trabajadores por ser extranjeros o por su raza, religión, etnia o nacionalidad [LO4-2000, art. 23.2.e)].
• La tutela judicial frente a estas prácticas puede pedirse por el procedimiento del artículo 53.2 de la Constitución [LO4-2000, art. 24].
• Se constituirá el Observatorio Español del Racismo y la Xenofobia, con funciones de estudio y análisis y capacidad de elevar propuestas [LO4-2000, art. 71].

4. Migraciones: marco legal

• Son extranjeros quienes carecen de la nacionalidad española [LO4-2000, art. 1.1]. Los ciudadanos de la Unión Europea se rigen por su régimen propio y la ley solo se les aplica en lo más favorable [LO4-2000, art. 1.3].
• Los extranjeros gozan de los derechos del Título I de la Constitución y, como criterio general, los ejercen en igualdad con los españoles [LO4-2000, art. 3.1].
• La política de inmigración corresponde al Gobierno (artículo 149.1.2.ª de la Constitución), sin perjuicio de las competencias autonómicas y locales [LO4-2000, art. 2 bis.1]. Entre sus principios están la integración social, la no discriminación, la lucha contra la inmigración irregular y el tráfico ilícito de personas y la persecución de la trata [LO4-2000, art. 2 bis.2].
• Los poderes públicos promueven la plena integración de los extranjeros, en un marco de convivencia de identidades y culturas diversas sin más límite que la Constitución y la ley; Estado, comunidades autónomas y ayuntamientos cooperan en ello [LO4-2000, art. 2 ter].

5. El tráfico de seres humanos

5.1. Delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros

• Quien intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de la Unión Europea a entrar o transitar por España vulnerando la legislación de extranjería: multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año. No es punible si el objetivo es únicamente prestar ayuda humanitaria; con ánimo de lucro, mitad superior [CP, art. 318 bis.1].
• La misma pena para quien ayude, con ánimo de lucro, a permanecer en España vulnerando la legislación sobre estancia [CP, art. 318 bis.2].
• Prisión de cuatro a ocho años si los hechos del apartado 1 se cometen en el seno de una organización (jefes: mitad superior, elevable un grado) o poniendo en peligro la vida o creando peligro de lesiones graves [CP, art. 318 bis.3].
• Si se cometen prevaliéndose de la condición de autoridad, agente o funcionario: las mismas penas e inhabilitación absoluta de seis a doce años [CP, art. 318 bis.4].
• Los tribunales pueden imponer la pena inferior en un grado [CP, art. 318 bis.6].
• Si los hechos se atribuyen a personas jurídicas, la pena se impone a los administradores o encargados responsables y a quienes, pudiendo remediarlo, no lo hicieron [CP, art. 318].

5.2. Protección del extranjero que colabora contra las redes

• El extranjero en situación irregular víctima, perjudicado o testigo de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o explotación en la prostitución puede quedar exento de responsabilidad administrativa y no ser expulsado si denuncia o colabora con las autoridades [LO4-2000, art. 59.1].
• Puede obtener una autorización provisional de residencia y trabajo [LO4-2000, art. 59.2] y, después, elegir el retorno asistido o la autorización por circunstancias excepcionales [LO4-2000, art. 59.3].

6. La trata de personas

6.1. El delito

Comete trata de seres humanos, castigada con prisión de cinco a ocho años, quien, en España, desde España, en tránsito o con destino a ella, capte, transporte, traslade, acoja o reciba a una persona, nacional o extranjera, empleando violencia, intimidación o engaño, abusando de superioridad, necesidad o vulnerabilidad, o mediante pagos o beneficios a quien la controla, con alguna de estas finalidades: trabajos o servicios forzados, esclavitud, servidumbre o mendicidad; explotación sexual, incluida la pornografía; actividades delictivas; extracción de órganos; o matrimonios forzados [CP, art. 177 bis.1].

Reglas del tipo:

• Hay necesidad o vulnerabilidad cuando la persona no tiene otra alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso [CP, art. 177 bis.1].
• Con menores hay trata aunque no se use ninguno de esos medios, si hay fines de explotación [CP, art. 177 bis.2], y se impone además inhabilitación especial para actividades con contacto con menores [CP, art. 177 bis.1].
• El consentimiento de la víctima es irrelevante si se usó alguno de los medios [CP, art. 177 bis.3].

6.2. Agravaciones y otras reglas

• Las penas se imponen sin perjuicio de las del artículo 318 bis y de los delitos de explotación cometidos [CP, art. 177 bis.9]. Las condenas extranjeras producen reincidencia [CP, art. 177 bis.10].
• La víctima queda exenta de pena por las infracciones cometidas en la explotación si fueron consecuencia directa de la violencia, intimidación, engaño o abuso y hay adecuada proporcionalidad [CP, art. 177 bis.11].

6.3. Protección de las víctimas extranjeras

• Las autoridades adoptan medidas para identificar a las víctimas conforme al Convenio del Consejo de Europa de 16 de mayo de 2005 [LO4-2000, art. 59 bis.1].
• Si hay motivos razonables para creer que un extranjero irregular es víctima, se le informa y se propone un período de restablecimiento y reflexión de al menos noventa días, para que decida si coopera [LO4-2000, art. 59 bis.2].
• Durante la identificación y ese período no se incoa expediente por estancia irregular y se suspende el expediente o la expulsión; se autoriza la estancia temporal [LO4-2000, art. 59 bis.2].
• El período puede denegarse o revocarse por orden público o si la condición de víctima se invocó indebidamente, de forma motivada [LO4-2000, art. 59 bis.3].
• La víctima puede quedar exenta de responsabilidad administrativa y elegir retorno asistido o residencia y trabajo por circunstancias excepcionales [LO4-2000, art. 59 bis.4]. Se aplica también a menores [LO4-2000, art. 59 bis.5].

7. Otro precepto del rango

Si en los delitos contra la integridad moral se produce además lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes, los hechos se castigan separadamente, salvo que ya estén especialmente castigados [CP, art. 177].