Tema 21. Derecho Penal: Concepto. Principios informadores del Derecho Penal. Concepto material de Delito. Grados de ejecución del delito. Personas físicas y jurídicas criminalmente responsables. La edad penal y sus efectos. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Este tema se estudia con los artículos 1 a 31 quinquies del Código Penal (CP), la Ley Orgánica 10/1995, que es la única norma del fichero [CP, art. 1] [CP, art. 31 quinquies]. El resumen sigue el orden del título: las garantías penales y la aplicación de la ley penal del Título Preliminar (arts. 1 a 9) [CP, art. 9]; el delito y sus clases (arts. 10 a 14 y 24 a 26) [CP, art. 10]; los grados de ejecución (arts. 15 a 18) [CP, art. 15]; las personas físicas y jurídicas responsables (arts. 27 a 31 quinquies) [CP, art. 27]; la edad penal (art. 19) [CP, art. 19]; y las circunstancias que eximen, atenúan o agravan (arts. 20 a 23) [CP, art. 20]. Ningún artículo del fichero define qué es el Derecho Penal ni da un concepto material del delito: solo su definición legal [CP, art. 10].

1. Principios informadores del Derecho Penal

1.1. Garantías penales

El Código recoge cuatro garantías encadenadas [CP, art. 1.1] [CP, art. 2.1] [CP, art. 3.1] [CP, art. 3.2]:

Las medidas de seguridad solo pueden aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley [CP, art. 1.2].

1.2. Irretroactividad y retroactividad favorable

• Las leyes que establezcan medidas de seguridad tampoco tienen efecto retroactivo [CP, art. 2.1].
• Tienen efecto retroactivo las leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor ya hubiera sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena [CP, art. 2.2].
• En caso de duda sobre cuál es la ley más favorable, será oído el reo [CP, art. 2.2].
• Los hechos cometidos bajo una ley temporal se juzgan conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario [CP, art. 2.2].

Para saber qué ley se aplica en el tiempo, el delito se considera cometido en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar [CP, art. 7].

1.3. Aplicación estricta de la ley y papel del juez ante el Gobierno

Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas [CP, art. 4.1]. Del juez o tribunal dice el Código:

• Si conoce una acción u omisión que, sin estar penada, estime digna de represión, se abstiene de todo procedimiento y expone al Gobierno las razones para que sea objeto de sanción penal [CP, art. 4.2].
• Si la aplicación rigurosa de la ley lleva a penar una conducta que a su juicio no debiera serlo, o la pena es notablemente excesiva, acude al Gobierno proponiendo la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar la sentencia [CP, art. 4.3].
• Si hay petición de indulto y aprecia en resolución fundada que el cumplimiento de la pena puede vulnerar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución mientras se resuelve [CP, art. 4.4].
• También podrá suspenderla si, ejecutada la sentencia, la finalidad del indulto pudiera resultar ilusoria [CP, art. 4.4].

1.4. Culpabilidad y medidas de seguridad

No hay pena sin dolo o imprudencia [CP, art. 5].

Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito [CP, art. 6.1]. No pueden ser más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho, ni exceder lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor [CP, art. 6.2].

1.5. Hechos calificables con varios preceptos

Cuando un hecho puede calificarse con dos o más preceptos del Código y no está comprendido en los artículos 73 a 77, se aplican estas reglas [CP, art. 8]:

• El precepto especial se aplica con preferencia al general [CP, art. 8].
• El precepto subsidiario solo se aplica en defecto del principal, sea la subsidiariedad expresa o tácitamente deducible [CP, art. 8].
• El precepto más amplio o complejo absorbe a los que castiguen las infracciones consumidas en él [CP, art. 8].
• En defecto de los anteriores, el precepto más grave excluye los que castiguen el hecho con pena menor [CP, art. 8].

1.6. Leyes penales especiales

Las disposiciones del Título preliminar se aplican a los delitos penados por leyes especiales; el resto del Código se aplica como supletorio en lo no previsto por ellas [CP, art. 9].

2. El delito

2.1. Definición legal de delito

Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley [CP, art. 10]. Las acciones u omisiones imprudentes solo se castigan cuando expresamente lo disponga la Ley [CP, art. 12].

2.2. Comisión por omisión

Los delitos de resultado solo se entienden cometidos por omisión cuando la no evitación del resultado, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga a su causación según el sentido del texto de la ley [CP, art. 11]. La omisión se equipara a la acción en dos casos [CP, art. 11]:

• Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar [CP, art. 11].
• Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídico mediante una acción u omisión precedente [CP, art. 11].

2.3. Clases de delitos por su gravedad

Si la pena, por su extensión, puede ser a la vez grave y menos grave, el delito se considera grave; si puede ser leve y menos grave, se considera leve [CP, art. 13.4].

2.4. El error

El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante impide su apreciación [CP, art. 14.2].

2.5. Conceptos a efectos penales

• Autoridad: quien, por sí solo o como miembro de una corporación, tribunal u órgano colegiado, tenga mando o ejerza jurisdicción propia [CP, art. 24.1]. Lo son en todo caso los miembros del Congreso, del Senado, de las Asambleas Legislativas autonómicas y del Parlamento Europeo, los funcionarios del Ministerio Fiscal y los Fiscales de la Fiscalía Europea [CP, art. 24.1].
• Funcionario público: todo el que, por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas [CP, art. 24.2].
• Discapacidad: situación de quien tiene deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter permanente que, al interactuar con barreras, pueden limitar su participación plena en la sociedad [CP, art. 25].
• Persona con discapacidad necesitada de especial protección: la que, tenga o no modificada judicialmente su capacidad, requiere asistencia o apoyo para ejercer su capacidad jurídica por deficiencias intelectuales o mentales permanentes [CP, art. 25].
• Documento: todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otra relevancia jurídica [CP, art. 26].

3. Grados de ejecución del delito

3.1. Consumación, tentativa y desistimiento

Son punibles el delito consumado y la tentativa [CP, art. 15].

Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y este no se produce por causas independientes de su voluntad [CP, art. 16.1].

• Desistimiento de un solo autor: queda exento de responsabilidad por el delito intentado quien evita voluntariamente la consumación, desistiendo de la ejecución ya iniciada o impidiendo el resultado [CP, art. 16.2].
• Desistimiento con varios intervinientes: quedan exentos quienes desistan de la ejecución iniciada e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación [CP, art. 16.3].
• En ambos casos se mantiene la responsabilidad por los actos ya ejecutados si constituyen otro delito [CP, art. 16.2].

3.2. Conspiración, proposición, provocación y apología

La conspiración y la proposición solo se castigan en los casos especialmente previstos en la ley [CP, art. 17.3], y la provocación, exclusivamente cuando la Ley lo prevea [CP, art. 18.2]. Si a la provocación sigue la perpetración del delito, se castiga como inducción [CP, art. 18.2].

La apología es la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor [CP, art. 18.1]. Solo es delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito [CP, art. 18.1].

4. Personas físicas y jurídicas criminalmente responsables

4.1. Autores y cómplices

Son responsables criminalmente de los delitos los autores y los cómplices [CP, art. 27].

4.2. Delitos cometidos por medios de difusión mecánicos

En estos delitos no responden ni los cómplices ni quienes hubieran favorecido a los autores personal o realmente [CP, art. 30.1]. Los autores responden de forma escalonada, excluyente y subsidiaria en este orden [CP, art. 30.2]:

• Quienes redactaron el texto o produjeron el signo, y quienes les indujeron [CP, art. 30.2].
• Los directores de la publicación o programa [CP, art. 30.2].
• Los directores de la empresa editora, emisora o difusora [CP, art. 30.2].
• Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora [CP, art. 30.2].

Si no se puede perseguir a ninguna persona de un número por un motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso rebeldía o residencia fuera de España, el procedimiento se dirige contra las del número siguiente [CP, art. 30.3].

4.3. Actuación en nombre de otro

El administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o quien actúe en nombre o representación de otro, responde personalmente aunque no reúna las condiciones que exige el delito, si esas condiciones se dan en la entidad o persona representada [CP, art. 31].

4.4. Responsabilidad penal de las personas jurídicas

En los supuestos previstos en el Código, las personas jurídicas responden de dos clases de delitos [CP, art. 31 bis.1]:

• Los cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por quienes están autorizados para decidir en su nombre u ostentan facultades de organización y control [CP, art. 31 bis.1].
• Los cometidos en el ejercicio de actividades sociales, por su cuenta y en su beneficio, por personas sometidas a la autoridad de las anteriores, cuando estas hayan incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control [CP, art. 31 bis.1].

Exención si el delito lo cometen los directivos: la persona jurídica queda exenta si el órgano de administración había adoptado y ejecutado con eficacia, antes del delito, un modelo de organización y gestión; la supervisión del modelo estaba confiada a un órgano con poderes autónomos; los autores lo eludieron fraudulentamente; y ese órgano no omitió ni ejerció insuficientemente su supervisión [CP, art. 31 bis.2]. Si solo se acreditan en parte, se valora como atenuación [CP, art. 31 bis.2]. En las de pequeñas dimensiones (las autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada), la supervisión puede asumirla el propio órgano de administración [CP, art. 31 bis.3].

Si el delito lo cometen los subordinados, basta haber adoptado y ejecutado eficazmente, antes del delito, un modelo adecuado [CP, art. 31 bis.4]. Los modelos deben identificar las actividades de riesgo, fijar protocolos, gestionar los recursos financieros, imponer la obligación de informar, tener un sistema disciplinario y verificarse periódicamente [CP, art. 31 bis.5].

La responsabilidad de la persona jurídica es exigible aunque la persona física no haya sido individualizada o no se haya podido dirigir el procedimiento contra ella [CP, art. 31 ter.1]. Si ambas son multadas, los jueces modulan las cuantías para que la suma no sea desproporcionada [CP, art. 31 ter.1]. No la excluyen ni modifican las circunstancias de culpabilidad de la persona física, su fallecimiento ni que se haya sustraído a la acción de la justicia [CP, art. 31 ter.2].

Atenuantes de la persona jurídica, solo si se realizan después del delito a través de sus representantes legales [CP, art. 31 quater]:

• Confesar la infracción antes de conocer que el procedimiento se dirige contra ella [CP, art. 31 quater].
• Colaborar en la investigación aportando pruebas nuevas y decisivas [CP, art. 31 quater].
• Reparar o disminuir el daño antes del juicio oral [CP, art. 31 quater].
• Establecer, antes del juicio oral, medidas eficaces de prevención de delitos futuros [CP, art. 31 quater].

Exclusiones: este régimen no se aplica al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público ni a las que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas [CP, art. 31 quinquies.1]. A las sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general solo se les pueden imponer las penas de las letras a) y g) del artículo 33.7, salvo que sean una forma jurídica creada para eludir la responsabilidad penal [CP, art. 31 quinquies.2].

5. La edad penal y sus efectos

Los menores de dieciocho años no son responsables criminalmente con arreglo al Código; si cometen un hecho delictivo, pueden responder conforme a la ley que regule la responsabilidad penal del menor [CP, art. 19].

El artículo no fija otra edad ni otros efectos que los dos citados: la irresponsabilidad con arreglo al Código y la remisión a la ley de responsabilidad penal del menor [CP, art. 19].

6. Circunstancias que eximen y que modifican la responsabilidad penal

6.1. Causas de exención de la responsabilidad criminal

Están exentos de responsabilidad criminal [CP, art. 20]:

• Anomalía o alteración psíquica que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno mental transitorio no exime si fue provocado para delinquir o se previó o debió prever la comisión del delito [CP, art. 20].
• Intoxicación plena por alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes, psicotrópicos u otras sustancias análogas, si no se buscó para delinquir ni se previó o debió prever el delito, o síndrome de abstinencia que impida comprender la ilicitud o actuar conforme a ella [CP, art. 20].
• Alteraciones en la percepción desde el nacimiento o la infancia que alteren gravemente la conciencia de la realidad [CP, art. 20].
• Obrar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos [CP, art. 20].
• Estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno [CP, art. 20].
• Miedo insuperable [CP, art. 20].
• Cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo [CP, art. 20].

En los tres primeros supuestos se aplican, en su caso, las medidas de seguridad previstas en el Código [CP, art. 20].

Requisitos de las dos eximentes con más condiciones [CP, art. 20]:

En la defensa de los bienes, es agresión ilegítima el ataque que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes; en la defensa de la morada o sus dependencias, lo es la entrada indebida [CP, art. 20].

6.2. Circunstancias atenuantes

Son atenuantes [CP, art. 21]:

• Las causas de exención del artículo anterior cuando no concurran todos los requisitos para eximir [CP, art. 21].
• Actuar a causa de grave adicción a las sustancias de la eximente 2.ª [CP, art. 21].
• Arrebato, obcecación u otro estado pasional semejante producido por causas o estímulos poderosos [CP, art. 21].
• Confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el culpable [CP, art. 21].
• Reparar el daño a la víctima o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y antes del juicio oral [CP, art. 21].
• Dilación extraordinaria e indebida del procedimiento, no atribuible al inculpado y desproporcionada con la complejidad de la causa [CP, art. 21].
• Cualquier otra de análoga significación [CP, art. 21].

6.3. Circunstancias agravantes

Son agravantes [CP, art. 22]:

• Alevosía: cometer un delito contra las personas empleando medios, modos o formas que tiendan a asegurar la ejecución sin el riesgo que pudiera proceder de la defensa del ofendido [CP, art. 22].
• Disfraz, abuso de superioridad o aprovechar circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa o faciliten la impunidad [CP, art. 22].
• Precio, recompensa o promesa [CP, art. 22].
• Motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otra discriminación por ideología, religión, etnia, sexo, edad, orientación o identidad sexual, razones de género, aporofobia, exclusión social, enfermedad o discapacidad, concurran o no efectivamente esas condiciones en la víctima [CP, art. 22].
• Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima con padecimientos innecesarios [CP, art. 22].
• Abuso de confianza [CP, art. 22].
• Prevalerse del carácter público del culpable [CP, art. 22].
• Reincidencia [CP, art. 22].

Hay reincidencia cuando el culpable, al delinquir, ya había sido condenado ejecutoriamente por un delito del mismo título del Código y de la misma naturaleza [CP, art. 22]. No se computan los antecedentes cancelados o que debieran serlo, ni los de delitos leves, salvo para la multirreincidencia de delitos leves [CP, art. 22]. Las condenas firmes de otros Estados de la Unión Europea producen efectos de reincidencia salvo que el antecedente esté cancelado o pudiera estarlo según el Derecho español [CP, art. 22].

6.4. Circunstancia que puede atenuar o agravar

Puede atenuar o agravar, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, que el agraviado sea o haya sido cónyuge o persona ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o sea ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente [CP, art. 23].