Tema 33. Consideraciones sobre el Derecho Penal y principios generales. Delitos leves, menos graves y graves: concepto y diferencias. Los elementos del delito. Formas y grados de ejecución del delito.

Este tema se estudia con los artículos 1 a 26 y 33 del Código Penal (CP), la Ley Orgánica 10/1995, que es la única norma del fichero [CP, art. 1] [CP, art. 33]. El resumen sigue el orden del título: las garantías penales y la aplicación de la ley penal del Título Preliminar (arts. 1 a 9) [CP, art. 9]; la clasificación de los delitos en graves, menos graves y leves y la de las penas que la determina (arts. 13 y 33) [CP, art. 13] [CP, art. 33]; lo que el Código dice sobre el delito, su comisión, el error y las circunstancias que eximen, atenúan o agravan (arts. 10 a 14 y 19 a 26) [CP, art. 10]; y las formas y grados de ejecución (arts. 15 a 18) [CP, art. 15]. Ningún artículo del fichero define el Derecho Penal ni enumera los elementos del delito: solo da su definición legal [CP, art. 10].

1. Consideraciones sobre el Derecho Penal y principios generales

1.1. Garantías penales

El Código recoge cuatro garantías encadenadas [CP, art. 1.1] [CP, art. 2.1] [CP, art. 3.1] [CP, art. 3.2]:

Las medidas de seguridad solo pueden aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley [CP, art. 1.2].

1.2. Irretroactividad y retroactividad favorable

• Las leyes que establezcan medidas de seguridad tampoco tienen efecto retroactivo [CP, art. 2.1].
• Tienen efecto retroactivo las leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor ya hubiera sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena [CP, art. 2.2].
• En caso de duda sobre cuál es la ley más favorable, será oído el reo [CP, art. 2.2].
• Los hechos cometidos bajo una ley temporal se juzgan conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario [CP, art. 2.2].

Para saber qué ley se aplica en el tiempo, el delito se considera cometido en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar [CP, art. 7].

1.3. Aplicación estricta de la ley y papel del juez ante el Gobierno

Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas [CP, art. 4.1]. Del juez o tribunal dice el Código:

• Si conoce una acción u omisión que, sin estar penada, estime digna de represión, se abstiene de todo procedimiento y expone al Gobierno las razones para que sea objeto de sanción penal [CP, art. 4.2].
• Si la aplicación rigurosa de la ley lleva a penar una conducta que a su juicio no debiera serlo, o la pena es notablemente excesiva, acude al Gobierno proponiendo la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar la sentencia [CP, art. 4.3].
• Si hay petición de indulto y aprecia en resolución fundada que el cumplimiento de la pena puede vulnerar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución mientras se resuelve [CP, art. 4.4].
• También podrá suspenderla si, ejecutada la sentencia, la finalidad del indulto pudiera resultar ilusoria [CP, art. 4.4].

1.4. Culpabilidad y medidas de seguridad

No hay pena sin dolo o imprudencia [CP, art. 5].

Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito [CP, art. 6.1]. No pueden ser más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho, ni exceder lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor [CP, art. 6.2].

1.5. Hechos calificables con varios preceptos

Cuando un hecho puede calificarse con dos o más preceptos del Código y no está comprendido en los artículos 73 a 77, se aplican estas reglas [CP, art. 8]:

• El precepto especial se aplica con preferencia al general [CP, art. 8].
• El precepto subsidiario solo se aplica en defecto del principal, sea la subsidiariedad expresa o tácitamente deducible [CP, art. 8].
• El precepto más amplio o complejo absorbe a los que castiguen las infracciones consumidas en él [CP, art. 8].
• En defecto de los anteriores, el precepto más grave excluye los que castiguen el hecho con pena menor [CP, art. 8].

1.6. Leyes penales especiales

Las disposiciones del Título preliminar se aplican a los delitos penados por leyes especiales; el resto del Código se aplica como supletorio en lo no previsto por ellas [CP, art. 9].

2. Delitos leves, menos graves y graves: concepto y diferencias

2.1. Clases de delitos por su gravedad

Si la pena, por su extensión, puede ser a la vez grave y menos grave, el delito se considera grave; si puede ser leve y menos grave, se considera leve [CP, art. 13.4].

2.2. Clases de penas (art. 33)

En función de su naturaleza y duración, las penas se clasifican en graves, menos graves y leves [CP, art. 33.1]. Con esta clasificación se aplica el art. 13: el delito castigado con pena grave es grave, con pena menos grave es menos grave y con pena leve es leve [CP, art. 13.1] [CP, art. 13.2] [CP, art. 13.3].

Comparación de las penas que aparecen en las tres clases [CP, art. 33.2] [CP, art. 33.3] [CP, art. 33.4]:

Penas que solo aparecen en una o dos clases [CP, art. 33.2] [CP, art. 33.3] [CP, art. 33.4]:

• Solo graves: la prisión permanente revisable, la inhabilitación absoluta y la privación de la patria potestad [CP, art. 33.2].
• Inhabilitaciones especiales y suspensión de empleo o cargo público: graves por tiempo superior a cinco años; menos graves hasta cinco años [CP, art. 33.2] [CP, art. 33.3].
• Inhabilitación especial para profesión, oficio o comercio relacionado con los animales y para su tenencia: menos grave de un año y un día a cinco años; leve de tres meses a un año [CP, art. 33.3] [CP, art. 33.4].
• Solo leve: la localización permanente de un día a tres meses [CP, art. 33.4].

Otras reglas del artículo [CP, art. 33.5] [CP, art. 33.6]:

• La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa es menos grave o leve, según la pena que sustituya [CP, art. 33.5].
• Las penas accesorias duran lo que la pena principal, salvo que otros preceptos dispongan otra cosa [CP, art. 33.6].

2.3. Penas de las personas jurídicas

Las penas aplicables a las personas jurídicas tienen todas la consideración de graves [CP, art. 33.7]:

• La intervención puede afectar a toda la organización o limitarse a instalaciones, secciones o unidades de negocio; el Juez o Tribunal fija su contenido en la sentencia o después mediante auto, y se puede modificar o suspender previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal [CP, art. 33.7].
• La clausura temporal, la suspensión de actividades y la intervención judicial pueden acordarse también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción [CP, art. 33.7].

3. Los elementos del delito

3.1. Definición legal de delito

Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley [CP, art. 10]. Las acciones u omisiones imprudentes solo se castigan cuando expresamente lo disponga la Ley [CP, art. 12].

3.2. Comisión por omisión

Los delitos de resultado solo se entienden cometidos por omisión cuando la no evitación del resultado, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga a su causación según el sentido del texto de la ley [CP, art. 11]. La omisión se equipara a la acción en dos casos [CP, art. 11]:

• Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar [CP, art. 11].
• Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídico mediante una acción u omisión precedente [CP, art. 11].

3.3. El error

El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante impide su apreciación [CP, art. 14.2].

3.4. Minoría de edad

Los menores de dieciocho años no son responsables criminalmente con arreglo al Código; si cometen un hecho delictivo, pueden responder conforme a la ley que regule la responsabilidad penal del menor [CP, art. 19].

3.5. Causas de exención de la responsabilidad criminal

Están exentos de responsabilidad criminal [CP, art. 20]:

• Anomalía o alteración psíquica que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno mental transitorio no exime si fue provocado para delinquir o se previó o debió prever la comisión del delito [CP, art. 20].
• Intoxicación plena por alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes, psicotrópicos u otras sustancias análogas, si no se buscó para delinquir ni se previó o debió prever el delito, o síndrome de abstinencia que impida comprender la ilicitud o actuar conforme a ella [CP, art. 20].
• Alteraciones en la percepción desde el nacimiento o la infancia que alteren gravemente la conciencia de la realidad [CP, art. 20].
• Obrar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos [CP, art. 20].
• Estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno [CP, art. 20].
• Miedo insuperable [CP, art. 20].
• Cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo [CP, art. 20].

En los tres primeros supuestos se aplican, en su caso, las medidas de seguridad previstas en el Código [CP, art. 20].

Requisitos de las dos eximentes con más condiciones [CP, art. 20]:

En la defensa de los bienes, es agresión ilegítima el ataque que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes; en la defensa de la morada o sus dependencias, lo es la entrada indebida [CP, art. 20].

3.6. Circunstancias atenuantes

Son atenuantes [CP, art. 21]:

• Las causas de exención del artículo anterior cuando no concurran todos los requisitos para eximir [CP, art. 21].
• Actuar a causa de grave adicción a las sustancias de la eximente 2.ª [CP, art. 21].
• Arrebato, obcecación u otro estado pasional semejante producido por causas o estímulos poderosos [CP, art. 21].
• Confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el culpable [CP, art. 21].
• Reparar el daño a la víctima o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y antes del juicio oral [CP, art. 21].
• Dilación extraordinaria e indebida del procedimiento, no atribuible al inculpado y desproporcionada con la complejidad de la causa [CP, art. 21].
• Cualquier otra de análoga significación [CP, art. 21].

3.7. Circunstancias agravantes

Son agravantes [CP, art. 22]:

• Alevosía: cometer un delito contra las personas empleando medios, modos o formas que tiendan a asegurar la ejecución sin el riesgo que pudiera proceder de la defensa del ofendido [CP, art. 22].
• Disfraz, abuso de superioridad o aprovechar circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa o faciliten la impunidad [CP, art. 22].
• Precio, recompensa o promesa [CP, art. 22].
• Motivos racistas, antisemitas, antigitanos u otra discriminación por ideología, religión, etnia, sexo, edad, orientación o identidad sexual, razones de género, aporofobia, exclusión social, enfermedad o discapacidad, concurran o no efectivamente esas condiciones en la víctima [CP, art. 22].
• Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima con padecimientos innecesarios [CP, art. 22].
• Abuso de confianza [CP, art. 22].
• Prevalerse del carácter público del culpable [CP, art. 22].
• Reincidencia [CP, art. 22].

Hay reincidencia cuando el culpable, al delinquir, ya había sido condenado ejecutoriamente por un delito del mismo título del Código y de la misma naturaleza [CP, art. 22]. No se computan los antecedentes cancelados o que debieran serlo, ni los de delitos leves, salvo para la multirreincidencia de delitos leves [CP, art. 22]. Las condenas firmes de otros Estados de la Unión Europea producen efectos de reincidencia salvo que el antecedente esté cancelado o pudiera estarlo según el Derecho español [CP, art. 22].

3.8. Circunstancia que puede atenuar o agravar

Puede atenuar o agravar, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, que el agraviado sea o haya sido cónyuge o persona ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o sea ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente [CP, art. 23].

3.9. Conceptos a efectos penales

• Autoridad: quien, por sí solo o como miembro de una corporación, tribunal u órgano colegiado, tenga mando o ejerza jurisdicción propia [CP, art. 24.1]. Lo son en todo caso los miembros del Congreso, del Senado, de las Asambleas Legislativas autonómicas y del Parlamento Europeo, los funcionarios del Ministerio Fiscal y los Fiscales de la Fiscalía Europea [CP, art. 24.1].
• Funcionario público: todo el que, por disposición inmediata de la Ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de funciones públicas [CP, art. 24.2].
• Discapacidad: situación de quien tiene deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de carácter permanente que, al interactuar con barreras, pueden limitar su participación plena en la sociedad [CP, art. 25].
• Persona con discapacidad necesitada de especial protección: la que, tenga o no modificada judicialmente su capacidad, requiere asistencia o apoyo para ejercer su capacidad jurídica por deficiencias intelectuales o mentales permanentes [CP, art. 25].
• Documento: todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otra relevancia jurídica [CP, art. 26].

4. Formas y grados de ejecución del delito

4.1. Consumación, tentativa y desistimiento

Son punibles el delito consumado y la tentativa [CP, art. 15].

Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y este no se produce por causas independientes de su voluntad [CP, art. 16.1].

• Desistimiento de un solo autor: queda exento de responsabilidad por el delito intentado quien evita voluntariamente la consumación, desistiendo de la ejecución ya iniciada o impidiendo el resultado [CP, art. 16.2].
• Desistimiento con varios intervinientes: quedan exentos quienes desistan de la ejecución iniciada e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación [CP, art. 16.3].
• En ambos casos se mantiene la responsabilidad por los actos ya ejecutados si constituyen otro delito [CP, art. 16.2].

4.2. Conspiración, proposición, provocación y apología

La conspiración y la proposición solo se castigan en los casos especialmente previstos en la ley [CP, art. 17.3], y la provocación, exclusivamente cuando la Ley lo prevea [CP, art. 18.2]. Si a la provocación sigue la perpetración del delito, se castiga como inducción [CP, art. 18.2].

La apología es la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor [CP, art. 18.1]. Solo es delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito [CP, art. 18.1].