Tema 35. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social: Título I "Derechos y Libertades de los Extranjeros", Capítulo I "Derechos y Libertades de los Extranjeros" y Capítulo IV " De las Medidas Antidiscriminatorias". Título II "Régimen Jurídico de los Extranjeros", Capítulo II "De la Autorización de Estancia y de Residencia" y Capítulo III " De las Autorizaciones para la realización de Actividades Lucrativas".

El tema se estudia con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LO4-2000), en cuatro bloques: los derechos y libertades de los extranjeros (artículos 3 a 15), las medidas antidiscriminatorias (artículos 23 y 24), la autorización de estancia y de residencia (artículos 29 a 35 quinquies) y las autorizaciones para actividades lucrativas (artículos 36 a 43) [LO4-2000, art. 3.1] [LO4-2000, art. 23.1] [LO4-2000, art. 29.1] [LO4-2000, art. 36.1].

1. Derechos y libertades de los extranjeros

1.1. Regla general e interpretación

• Los extranjeros gozan en España de los derechos y libertades del Título I de la Constitución en los términos de los tratados internacionales, de esta ley y de las que regulen cada derecho [LO4-2000, art. 3.1].
• Como criterio interpretativo general, se entiende que ejercitan los derechos que les reconoce esta ley en condiciones de igualdad con los españoles [LO4-2000, art. 3.1].
• Las normas sobre sus derechos fundamentales se interpretan conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los tratados vigentes en España, sin que puedan alegarse creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales para justificar actos contrarios a ellos [LO4-2000, art. 3.2].

1.2. Documentación

• Los extranjeros en España tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por su país de origen o procedencia, y la que acredite su situación en España [LO4-2000, art. 4.1].
• Quienes tengan un visado o autorización para permanecer más de seis meses obtendrán la tarjeta de identidad de extranjero, que deben solicitar personalmente en el plazo de un mes desde la entrada o desde la concesión; quedan exceptuados los titulares de visado de residencia y trabajo de temporada [LO4-2000, art. 4.2].
• No pueden ser privados de su documentación salvo en los supuestos y con los requisitos de esta ley y de la Ley Orgánica 1/1992, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana [LO4-2000, art. 4.3].

1.3. Circulación y participación pública

Los extranjeros que estén en España conforme al Título II de la ley pueden circular libremente y elegir residencia, con las limitaciones generales de tratados y leyes o las acordadas por la autoridad judicial [LO4-2000, art. 5.1]. Caben medidas limitativas específicas:

• En la declaración del estado de excepción o de sitio [LO4-2000, art. 5.2].
• Excepcionalmente, por razones de seguridad pública, de forma individualizada, motivada y proporcionada, por resolución del Ministro del Interior con las garantías del procedimiento sancionador; pueden consistir en la presentación periódica ante las autoridades y el alejamiento de fronteras o núcleos de población concretos, y no duran más del tiempo imprescindible [LO4-2000, art. 5.2].

En cuanto a la participación pública [LO4-2000, art. 6]:

• Los residentes pueden ser titulares del derecho de sufragio en las elecciones municipales, en los términos de la Constitución, los tratados y la ley [LO4-2000, art. 6.1].
• Los residentes empadronados tienen los derechos que les da la legislación de bases de régimen local y pueden ser oídos en los asuntos que les afecten [LO4-2000, art. 6.2].
• Los Ayuntamientos incorporan al padrón a los extranjeros con domicilio habitual en el municipio y mantienen actualizada su información [LO4-2000, art. 6.3].
• Los poderes públicos facilitan su voto en las elecciones de su país de origen [LO4-2000, art. 6.4].

1.4. Reunión, manifestación, asociación, sindicación y huelga

1.5. Educación

• Los menores de dieciséis años tienen el derecho y el deber a la educación, que incluye una enseñanza básica, gratuita y obligatoria; los menores de dieciocho tienen también derecho a la enseñanza posobligatoria, a la titulación y a becas en las mismas condiciones que los españoles; si cumplen dieciocho durante el curso, conservan el derecho hasta su final [LO4-2000, art. 9.1].
• Los mayores de dieciocho tienen derecho a la educación según la legislación educativa; si son residentes, acceden a las etapas posobligatorias, titulaciones y becas en igualdad con los españoles [LO4-2000, art. 9.2].
• Los poderes públicos promueven enseñanzas para su mejor integración social [LO4-2000, art. 9.3].
• Los residentes con menores a cargo en edad de escolarización obligatoria deben acreditar su escolarización, con informe autonómico, al renovar su autorización o pedir la residencia de larga duración [LO4-2000, art. 9.4].

1.6. Trabajo, Seguridad Social, sanidad, vivienda e impuestos

• Los residentes que cumplan los requisitos tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena y a acceder a la Seguridad Social [LO4-2000, art. 10.1]. Pueden acceder al empleo público en los términos del Estatuto Básico del Empleado Público [LO4-2000, art. 10.2].
• Tienen derecho a la asistencia sanitaria en los términos de la legislación sanitaria [LO4-2000, art. 12].
• Los residentes acceden a las ayudas públicas de vivienda en los términos de las leyes; los de larga duración, en las mismas condiciones que los españoles [LO4-2000, art. 13].
• Los residentes acceden a las prestaciones de la Seguridad Social y a los servicios sociales generales, básicos y específicos en igualdad con los españoles; los extranjeros con discapacidad menores de dieciocho años con domicilio habitual en España tienen derecho al tratamiento y cuidados especiales que exija su estado [LO4-2000, art. 14.1] [LO4-2000, art. 14.2].
• Cualquiera que sea su situación administrativa, tienen derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas [LO4-2000, art. 14.3].
• Están sujetos, con carácter general, a los mismos impuestos que los españoles, sin perjuicio de los acuerdos sobre doble imposición, y pueden transferir sus ingresos y ahorros a su país o a otro [LO4-2000, art. 15.1] [LO4-2000, art. 15.2].

Cuadro de titularidad según la situación, tal como lo expresan los artículos [LO4-2000, art. 9] [LO4-2000, art. 13] [LO4-2000, art. 14]:

2. Medidas antidiscriminatorias

Discriminación es todo acto que, directa o indirectamente, suponga una distinción, exclusión, restricción o preferencia contra un extranjero basada en la raza, el color, la ascendencia, el origen nacional o étnico o las convicciones y prácticas religiosas, con el fin o efecto de destruir o limitar el ejercicio en igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales en el campo político, económico, social o cultural [LO4-2000, art. 23.1].

En todo caso, son actos discriminatorios [LO4-2000, art. 23.2]:

• Los de la autoridad, funcionario o personal de un servicio público que, por acción u omisión, realice un acto discriminatorio prohibido contra un extranjero solo por serlo o por su raza, religión, etnia o nacionalidad [LO4-2000, art. 23.2.a)].
• Imponer condiciones más gravosas que a los españoles o resistirse a facilitarle bienes o servicios ofrecidos al público [LO4-2000, art. 23.2.b)].
• Imponer ilegítimamente condiciones más gravosas o limitar el acceso al trabajo, la vivienda, la educación, la formación profesional y los servicios sociales al extranjero que se encuentre regularmente en España [LO4-2000, art. 23.2.c)].
• Impedir el ejercicio de una actividad económica emprendida legítimamente por un extranjero residente legal [LO4-2000, art. 23.2.d)].
• La discriminación indirecta: todo tratamiento derivado de criterios que perjudiquen a los trabajadores por ser extranjeros o por su raza, religión, etnia o nacionalidad [LO4-2000, art. 23.2.e)].

La tutela judicial frente a prácticas discriminatorias que vulneren derechos fundamentales puede exigirse por el procedimiento previsto en el artículo 53.2 de la Constitución [LO4-2000, art. 24].

3. Autorización de estancia y de residencia

3.1. Situaciones

Los extranjeros pueden encontrarse en España en situación de estancia o de residencia, que se acreditan con pasaporte o documento de viaje, visado o tarjeta de identidad de extranjero [LO4-2000, art. 29.1] [LO4-2000, art. 29.2]. Son residentes los titulares de una autorización para residir, en situación de residencia temporal o de larga duración [LO4-2000, art. 30 bis.1] [LO4-2000, art. 30 bis.2].

3.2. Estancia

• Pasados los 90 días, para permanecer hace falta una prórroga de estancia o una autorización de residencia [LO4-2000, art. 30.2].
• Con visado de duración inferior a tres meses, la estancia puede prorrogarse, sin superar nunca tres meses en un período de seis meses [LO4-2000, art. 30.3].
• Sin visado, por circunstancias excepcionales, puede autorizarse la estancia más allá de tres meses [LO4-2000, art. 30.4].

Estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o voluntariado: se autorizan en régimen de estancia cuando son el fin único o principal [LO4-2000, art. 33.1]. La autorización dura lo que el curso o la actividad, se prorroga con el límite de un año por prórroga y puede permitir una actividad retribuida que no limite los estudios [LO4-2000, art. 33.2] [LO4-2000, art. 33.3] [LO4-2000, art. 33.4]. El trabajo en una familia a cambio de estancia y mantenimiento se rige por los acuerdos internacionales sobre colocación «au pair» [LO4-2000, art. 33.5].

3.3. Residencia temporal

• Las autorizaciones de menos de cinco años pueden renovarse a petición del interesado [LO4-2000, art. 31.1].
• La residencia inicial sin trabajo exige medios suficientes para sí y su familia [LO4-2000, art. 31.2].
• Puede concederse por arraigo, razones humanitarias, colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales; en estos casos no se exige visado [LO4-2000, art. 31.3].
• Es requisito carecer de antecedentes penales en España o en los países de residencia anterior por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en países con convenio [LO4-2000, art. 31.5].
• El titular debe comunicar los cambios de nacionalidad, estado civil y domicilio [LO4-2000, art. 31.6].
• En la renovación se valoran los antecedentes penales y el incumplimiento de obligaciones tributarias y de Seguridad Social, y especialmente el esfuerzo de integración acreditado con informe autonómico [LO4-2000, art. 31.7].

3.4. Mujeres extranjeras víctimas de violencia de género o sexual

• Cualquiera que sea su situación administrativa, tienen garantizados los derechos de la Ley Orgánica 1/2004 y de la ley de garantía integral de la libertad sexual [LO4-2000, art. 31 bis.1].
• Si al denunciar se descubre su situación irregular, no se incoa el expediente sancionador por la infracción del artículo 53.1.a) y se suspende el ya incoado o la ejecución de la expulsión o devolución [LO4-2000, art. 31 bis.2].
• Puede pedir una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales desde que haya orden de protección o informe del Ministerio Fiscal con indicios; se resuelve al terminar el proceso penal, pero entretanto se le concede una autorización provisional de residencia y trabajo, extensible a sus hijos [LO4-2000, art. 31 bis.3].
• Si el proceso penal acredita la violencia, se le conceden las autorizaciones; si no, se incoa o continúa el expediente sancionador [LO4-2000, art. 31 bis.4].

3.5. Residencia de larga duración

• Tienen derecho quienes hayan tenido residencia temporal durante cinco años de forma continuada; computan los periodos como titular de la tarjeta azul de la UE en otros Estados miembros, y las ausencias por vacaciones no rompen la continuidad [LO4-2000, art. 32.2].
• Los residentes de larga duración en otro Estado de la UE y los beneficiarios de protección internacional pueden solicitarla en las condiciones reglamentarias [LO4-2000, art. 32.3] [LO4-2000, art. 32.3 bis].

Se extingue [LO4-2000, art. 32.5]:

• Por obtención fraudulenta [LO4-2000, art. 32.5.a)].
• Por orden de expulsión en los casos previstos en la ley [LO4-2000, art. 32.5.b)].
• Por ausencia del territorio de la Unión Europea durante 12 meses consecutivos [LO4-2000, art. 32.5.c)].
• Por adquirir la larga duración en otro Estado miembro [LO4-2000, art. 32.5.d)].
• Por el cese o revocación de la protección internacional reconocida por otro Estado [LO4-2000, art. 32.5.e)].

Quien la pierda puede recuperarla por un procedimiento simplificado [LO4-2000, art. 32.6].

3.6. Apátridas, indocumentados y refugiados

• El Ministro del Interior reconoce la condición de apátrida a quien cumpla la Convención de Nueva York de 1954 [LO4-2000, art. 34.1].
• El extranjero que acredite que ningún país puede documentarlo puede obtener, por razones excepcionales humanitarias, de interés público o de compromisos de España, un documento identificativo; se deniega si está incurso en el artículo 26 o tiene orden de expulsión [LO4-2000, art. 34.2].
• La resolución favorable de asilo supone el reconocimiento de la condición de refugiado, con derecho a residir y trabajar en España y a no ser devuelto ni expulsado según la Convención de Ginebra de 1951 [LO4-2000, art. 34.3].

3.7. Menores no acompañados

• Si las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado localizan a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda establecerse con seguridad, los servicios de protección de menores le dan la atención inmediata y se comunica de inmediato al Ministerio Fiscal, que dispone la determinación de su edad con pruebas de las instituciones sanitarias [LO4-2000, art. 35.3].
• Determinada la minoría de edad, el Fiscal lo pone a disposición de los servicios de protección de menores de la Comunidad Autónoma donde se halle [LO4-2000, art. 35.4].
• La Administración del Estado resuelve sobre su retorno o su permanencia en España, tras oír al menor si tiene juicio suficiente y con informe de los servicios de protección y del Fiscal; la repatriación se hace por reagrupación familiar o poniéndolo a disposición de los servicios de protección de menores [LO4-2000, art. 35.5].
• Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho tienen capacidad para actuar en el procedimiento de repatriación y en el contencioso-administrativo [LO4-2000, art. 35.6].
• Es regular a todos los efectos la residencia de los menores tutelados en España; acreditada la imposibilidad de retorno, se les otorga autorización de residencia con efectos retroactivos al momento en que fueron puestos a disposición de los servicios de protección [LO4-2000, art. 35.7].
• Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado adoptan las medidas técnicas para identificar a los menores indocumentados, y esos datos no pueden usarse para otra finalidad [LO4-2000, art. 35.10].

Contingencia migratoria extraordinaria: se declara en las comunidades o ciudades autónomas cuyo sistema de protección de menores no acompañados exceda tres veces su capacidad ordinaria, en un plazo máximo de cinco días naturales desde su comunicación [LO4-2000, art. 35 bis.2]. Entonces, el menor se inscribe en el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados en las veinticuatro horas siguientes a su reseña y se traslada a la comunidad de destino en un máximo de quince días naturales [LO4-2000, art. 35 quáter.2] [LO4-2000, art. 35 quáter.3]. A falta de acuerdo unánime de la Conferencia Sectorial de Infancia y Adolescencia, la ubicación se reparte con criterios legales, el principal de ellos la población (50 %) [LO4-2000, art. 35 ter.2].

4. Autorizaciones para actividades lucrativas

4.1. Regla general

• Los extranjeros mayores de dieciséis años necesitan autorización administrativa previa para residir y trabajar; la de trabajo se concede conjuntamente con la de residencia, salvo penados que cumplen condena u otros supuestos excepcionales [LO4-2000, art. 36.1].
• Su eficacia inicial se condiciona al alta en la Seguridad Social [LO4-2000, art. 36.2].
• Si la profesión exige titulación especial, se condiciona a la tenencia y, en su caso, la «homologación» del título y a la colegiación si la ley la exige [LO4-2000, art. 36.3].
• Para contratar a un extranjero, el empleador solicita la autorización, acompañada de un contrato que garantice actividad continuada [LO4-2000, art. 36.4].
• La falta de autorización no invalida el contrato respecto a los derechos del trabajador, pero este no puede obtener prestaciones por desempleo [LO4-2000, art. 36.5].
• No se concede a quien se comprometió a no volver dentro de un programa de retorno voluntario, mientras dure el plazo [LO4-2000, art. 36.7].

4.2. Cuenta propia y cuenta ajena

• La situación nacional de empleo la determina el Servicio Público de Empleo Estatal y se plasma en el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura, aprobado previa consulta de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración [LO4-2000, art. 38.2].
• El procedimiento parte de la solicitud del empresario para cubrir una vacante con un trabajador residente en un tercer país; la autorización queda condicionada a que pida el visado y, ya en España, al alta en la Seguridad Social [LO4-2000, art. 38.3].
• Se renueva si persiste el contrato o hay uno nuevo, si se cobra prestación contributiva por desempleo o una prestación asistencial de inserción, o en otros supuestos como la extinción del contrato por ser víctima de violencia de género [LO4-2000, art. 38.6].
• Tras la primera concesión, las autorizaciones no tienen límite geográfico ni de ocupación [LO4-2000, art. 38.7].

4.3. Contratación en origen y exenciones

El Ministerio puede aprobar una previsión anual de ocupaciones para la gestión colectiva de contrataciones en origen, a la que solo acceden quienes no estén ni residan en España, y visados de búsqueda de empleo para hijos o nietos de español de origen [LO4-2000, art. 39.1].

No se tiene en cuenta la situación nacional de empleo, entre otros, para los familiares reagrupados en edad laboral, quienes renueven una autorización, los extranjeros nacidos y residentes en España, los hijos o nietos de español de origen, los menores tutelados en edad laboral, las víctimas de violencia de género o de trata con autorización excepcional y los puestos de confianza, directivos o profesionales altamente cualificados [LO4-2000, art. 40.1] [LO4-2000, art. 40.2].

No necesitan autorización de trabajo, entre otros, los técnicos y científicos invitados o contratados por las Administraciones, los profesores contratados por una universidad española, los corresponsales de medios extranjeros acreditados, los artistas para actuaciones concretas no continuadas, los ministros religiosos de confesiones inscritas limitados a funciones religiosas y los menores tutelados en edad laboral para actividades que favorezcan su integración [LO4-2000, art. 41.1].

4.4. Temporada y transfronterizos

• Los trabajadores de temporada deben ser alojados en condiciones de dignidad e higiene adecuadas, y las ofertas se orientan preferentemente a países con acuerdos de flujos migratorios [LO4-2000, art. 42.2] [LO4-2000, art. 42.4].
• Los trabajadores transfronterizos, que residen en la zona limítrofe y vuelven a diario, necesitan autorización con los requisitos del régimen general [LO4-2000, art. 43.1].