Tema 4. Concepto de Derecho. La Administración y el Derecho. El principio de legalidad. Concepto de Derecho Administrativo, breve referencia a sus fuentes. El Reglamento: concepto y clases. La potestad reglamentaria, especial referencia a la potestad reglamentaria de las entidades locales. Procedimiento de aprobación.

Este tema se estudia con cinco normas del fichero: el Código Civil (CC), que fija las fuentes del ordenamiento y la eficacia de las leyes [CC, art. 1.1]; la Constitución Española (CE), que somete a los poderes públicos y a la Administración a la ley y al Derecho [CE, art. 9.1] [CE, art. 103.1]; la Ley 39/2015 (L39-2015), que regula la potestad reglamentaria y la elaboración de normas [L39-2015, art. 128.1]; la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local (LBRL), con las potestades de los entes locales y la aprobación de ordenanzas [LBRL, art. 4.1] [LBRL, art. 49]; y la Ley 22/2006, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid (L22-2006), con las atribuciones normativas del Pleno del Ayuntamiento [L22-2006, art. 11.1]. Ninguno de estos artículos define qué es el Derecho ni el Derecho Administrativo, ni clasifica los reglamentos: el resumen recoge lo que dicen sobre fuentes, legalidad, reglamentos y su aprobación [CC, art. 1.1].

1. El Derecho y sus fuentes

1.1. Las fuentes del ordenamiento jurídico

Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho [CC, art. 1.1]. Carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior [CC, art. 1.2].

Cómo se aplica cada fuente [CC, art. 1]:

• Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tienen la consideración de costumbre [CC, art. 1.3].
• Los tratados internacionales no son de aplicación directa en España hasta que pasan a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado» [CC, art. 1.5].
• La jurisprudencia, que no figura entre las fuentes del art. 1.1, complementa el ordenamiento con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho [CC, art. 1.6].
• Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido [CC, art. 1.7].

1.2. Entrada en vigor, derogación e irretroactividad de las leyes

• Las leyes entran en vigor a los veinte días de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se dispone otra cosa [CC, art. 2.1].
• Las leyes solo se derogan por otras posteriores. La derogación tiene el alcance que expresamente se disponga y se extiende siempre a todo lo que, en la ley nueva sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior [CC, art. 2.2].
• Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiera derogado [CC, art. 2.2].
• Las leyes no tienen efecto retroactivo, si no disponen lo contrario [CC, art. 2.3].
• Aparte de esa regla general del Código Civil, la Constitución garantiza en particular la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales [CE, art. 9.3].

2. La Administración y el Derecho

• Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico [CE, art. 9.1].
• Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social [CE, art. 9.2].
• El Gobierno dirige la Administración civil y militar y ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes [CE, art. 97].
• La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho [CE, art. 103.1].
• Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley [CE, art. 103.2].
• La ley regula el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública según los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades de su derecho a sindicación, las incompatibilidades y las garantías de imparcialidad [CE, art. 103.3].
• Las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tienen como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana; una ley orgánica determina sus funciones, principios básicos de actuación y estatutos [CE, art. 104].

La ley debe regular [CE, art. 105]:

• la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en la elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten [CE, art. 105];
• el acceso a archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas [CE, art. 105];
• el procedimiento de los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado [CE, art. 105].

El control de la Administración:

• Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como su sometimiento a los fines que la justifican [CE, art. 106.1].
• Los particulares, en los términos de la ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión en sus bienes y derechos, salvo fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos [CE, art. 106.2].

3. El principio de legalidad

La Constitución garantiza estos principios [CE, art. 9.3]:

• el principio de legalidad [CE, art. 9.3];
• la jerarquía normativa [CE, art. 9.3];
• la publicidad de las normas [CE, art. 9.3];
• la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales [CE, art. 9.3];
• la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos [CE, art. 9.3].

Para la Administración, la legalidad se traduce en el sometimiento pleno a la ley y al Derecho [CE, art. 103.1]. La jerarquía aparece también en el Código Civil (nula la disposición contraria a otra de rango superior) y en la Ley 39/2015: las disposiciones administrativas se ajustan al orden de jerarquía que establezcan las leyes y ninguna puede vulnerar los preceptos de otra de rango superior [CC, art. 1.2] [L39-2015, art. 128.3].

4. Breve referencia a las fuentes: normas con rango de ley y reglamentos

Los artículos del tema no enumeran las fuentes del Derecho Administrativo; sí recogen las normas que dictan el Gobierno y las Comunidades Autónomas [L39-2015, art. 127]:

• El Gobierno de la Nación ejerce la iniciativa legislativa elaborando y aprobando anteproyectos de ley y remitiendo después los proyectos de ley a las Cortes Generales [L39-2015, art. 127].
• Los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas ejercen la iniciativa legislativa en los términos de la Constitución y de sus Estatutos [L39-2015, art. 127].
• El Gobierno puede aprobar reales decretos-leyes y reales decretos legislativos en los términos de la Constitución, y los órganos de gobierno autonómicos, normas equivalentes en su territorio [L39-2015, art. 127].
• Junto a ellas están los reglamentos y disposiciones administrativas, que se tratan a continuación [L39-2015, art. 128.1].

5. El Reglamento y la potestad reglamentaria

5.1. Quién la ejerce

La potestad reglamentaria corresponde [L39-2015, art. 128.1]:

5.2. Límites de los reglamentos

• No pueden vulnerar la Constitución o las leyes [L39-2015, art. 128.2].
• No pueden regular las materias que la Constitución o los Estatutos reservan a las Cortes Generales o a las Asambleas Legislativas autonómicas [L39-2015, art. 128.2].
• Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con la ley, no pueden tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, ni establecer penas o sanciones, tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público [L39-2015, art. 128.2].
• Se ajustan al orden de jerarquía que establezcan las leyes [L39-2015, art. 128.3].

5.3. La potestad reglamentaria de las entidades locales

• En su calidad de Administraciones públicas de carácter territorial, y dentro de la esfera de sus competencias, corresponden en todo caso a los municipios, las provincias y las islas las potestades reglamentaria y de autoorganización [LBRL, art. 4.1].
• La misma lista les atribuye, entre otras, las potestades tributaria y financiera, de programación o planificación, expropiatoria, de ejecución forzosa y sancionadora y de revisión de oficio, y la presunción de legitimidad y ejecutividad de sus actos [LBRL, art. 4.1].
• Esas potestades pueden aplicarse a las entidades de ámbito inferior al municipal, comarcas, áreas metropolitanas y demás entidades locales, y son las leyes autonómicas las que concretan cuáles [LBRL, art. 4.2].
• Las mancomunidades tienen las que determinen sus Estatutos; en su defecto, todas, siempre que sean precisas para cumplir su finalidad [LBRL, art. 4.3].

En el Ayuntamiento de Madrid, la potestad normativa corresponde al Pleno [L22-2006, art. 11.1]:

• aprueba y modifica los reglamentos de naturaleza orgánica [L22-2006, art. 11.1];
• aprueba y modifica las ordenanzas y reglamentos municipales [L22-2006, art. 11.1].

Tienen en todo caso naturaleza orgánica las regulaciones de: el Pleno; el órgano para la defensa de los derechos de los vecinos, en su caso; los órganos y procedimientos de participación ciudadana; la división de la ciudad en distritos y sus órganos; la organización política y administrativa del Ayuntamiento; y el Tribunal Económico-Administrativo Municipal de Madrid [L22-2006, art. 11.1].

6. El procedimiento de aprobación

6.1. Principios de buena regulación

En la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones actúan con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia, y deben justificarlo en la exposición de motivos (anteproyectos de ley) o en el preámbulo (proyectos de reglamento) [L39-2015, art. 129.1].

• Las habilitaciones para el desarrollo reglamentario de una ley se confieren, con carácter general, al Gobierno o Consejo de Gobierno; la atribución directa a ministros, consejeros u órganos dependientes es excepcional y debe justificarse en la ley habilitante [L39-2015, art. 129.4].
• Si la iniciativa afecta a gastos o ingresos públicos, hay que cuantificar sus efectos y supeditarla a la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera [L39-2015, art. 129.7].
• Las Administraciones revisan periódicamente su normativa y plasman el resultado en un informe público [L39-2015, art. 130.1].

6.2. Planificación y participación ciudadana

• Cada año, las Administraciones hacen público un Plan Normativo con las iniciativas que vayan a elevarse para su aprobación el año siguiente, y lo publican en el Portal de la Transparencia [L39-2015, art. 132].
• Consulta pública previa: antes de elaborar el proyecto o anteproyecto de ley o reglamento, a través del portal web, sobre los problemas que se quieren resolver, la necesidad y oportunidad de la norma, sus objetivos y las alternativas regulatorias y no regulatorias [L39-2015, art. 133.1].
• Audiencia e información pública: cuando la norma afecte a derechos e intereses legítimos, el centro directivo competente publica el texto en el portal web para dar audiencia a los afectados y recabar aportaciones [L39-2015, art. 133.2].
• Se puede prescindir de consulta, audiencia e información públicas en normas presupuestarias u organizativas o por razones graves de interés público [L39-2015, art. 133.4].
• Puede omitirse solo la consulta pública si la norma no tiene un impacto significativo en la actividad económica, no impone obligaciones relevantes o regula aspectos parciales de una materia [L39-2015, art. 133.4].

6.3. Publicación

• Las normas con rango de ley, los reglamentos y las disposiciones administrativas se publican en el «diario oficial correspondiente» para que entren en vigor y produzcan efectos [L39-2015, art. 131].
• La publicación de los diarios o boletines en las sedes electrónicas tiene los mismos efectos que su edición impresa, y la del «Boletín Oficial del Estado» en sede electrónica tiene «carácter oficial y auténtico» [L39-2015, art. 131].

6.4. Las ordenanzas locales

Su aprobación sigue este procedimiento [LBRL, art. 49]:

• Aprobación inicial por el Pleno [LBRL, art. 49].
• Información pública y audiencia a los interesados por un plazo mínimo de treinta días para reclamaciones y sugerencias [LBRL, art. 49].
• Resolución de las reclamaciones y sugerencias presentadas en plazo y aprobación definitiva por el Pleno [LBRL, art. 49].
• Si no se presenta ninguna, el acuerdo hasta entonces provisional se entiende definitivamente adoptado [LBRL, art. 49].

6.5. Mayorías en el Pleno de Madrid

• Requieren la mayoría absoluta del número legal de miembros del Pleno los acuerdos sobre reglamentos orgánicos (letra c), término municipal y bandera, enseña o escudo (e), organizaciones supramunicipales (f), transferencia de funciones a otras Administraciones (k) y planeamiento general [L22-2006, art. 11.2].
• Las ordenanzas y reglamentos municipales (letra d), como los demás acuerdos, se adoptan por mayoría simple [L22-2006, art. 11.2].
• No pueden delegarse las competencias de las letras a), b), c), e), f), g), h), j), k), m), ñ) y p); entre ellas, la aprobación de los reglamentos orgánicos (c); la de ordenanzas y reglamentos (d) no está en esa lista. Las delegaciones del Pleno solo pueden hacerse en sus Comisiones [L22-2006, art. 11.3].