Tema 6. El Derecho administrativo y sus fuentes: la Constitución, la Ley, las disposiciones normativas con fuerza de Ley, el Reglamento. La potestad reglamentaria en el ámbito local. Otras fuentes del Derecho administrativo: definición y jerarquía

Regulan el tema la Constitución (arts. 9, 81 a 86 y 97), el título preliminar del Código Civil (arts. 1 a 7), el título VI de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común (arts. 127 a 133), la Ley 50/1997, del Gobierno (arts. 22 a 28) y la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local (arts. 4, 49 y 84 a 84 ter) [CE, art. 9.1; CC, art. 1.1; L39-2015, art. 128.1; L50-1997, art. 22; LBRL, art. 4.1]. El fichero recoge 34 artículos y el resumen los trata casi todos, siguiendo el orden del título.

1. El Derecho administrativo y el sistema de fuentes

1.1. Sujeción al ordenamiento y principios constitucionales

• Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico [CE, art. 9.1].
• Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos sean reales y efectivas, remover los obstáculos y facilitar la participación de todos en la vida política, económica, cultural y social [CE, art. 9.2].

La Constitución garantiza los siguientes principios [CE, art. 9.3]:

• Legalidad y jerarquía normativa [CE, art. 9.3].
• Publicidad de las normas [CE, art. 9.3].
• Irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales [CE, art. 9.3].
• Seguridad jurídica, responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos [CE, art. 9.3].

1.2. Las fuentes según el Código Civil

• Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho [CC, art. 1.1].
• Carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior [CC, art. 1.2].
• Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido [CC, art. 1.7].

2. La Constitución

Ciudadanos y poderes públicos están sujetos a la Constitución, que garantiza la jerarquía normativa [CE, art. 9.1; CE, art. 9.3]. En ella se fijan las clases de leyes y de normas con fuerza de ley, la titularidad de la potestad reglamentaria y los principios que vinculan a todas las normas inferiores [CE, art. 81.1; CE, art. 82.1; CE, art. 86.1; CE, art. 97].

3. La Ley

3.1. Leyes orgánicas

• Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución [CE, art. 81.1].
• Su aprobación, modificación o derogación exige mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto [CE, art. 81.2].

3.2. Vigencia, derogación e irretroactividad

• Las leyes entran en vigor a los veinte días de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se dispone otra cosa [CC, art. 2.1].
• Las leyes solo se derogan por otras posteriores; la derogación alcanza lo que expresamente se disponga y todo lo que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior [CC, art. 2.2].
• Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que esta hubiere derogado [CC, art. 2.2].
• Las leyes no tienen efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario [CC, art. 2.3].
• Las disposiciones de entrada en vigor de leyes o reglamentos del Gobierno que impongan nuevas obligaciones a quienes desempeñen una actividad económica o profesional prevén el comienzo de su vigencia el 2 de enero o el 1 de julio siguientes a su aprobación, sin perjuicio del art. 2.1 del Código Civil [L50-1997, art. 23].
• Esta regla no se aplica a los reales decretos-leyes, ni cuando el plazo de transposición de directivas europeas u otras razones justificadas lo aconsejen, lo que debe acreditarse en la Memoria [L50-1997, art. 23].

3.3. Interpretación y aplicación de las normas

• Las normas se interpretan según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de aplicarse, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad [CC, art. 3.1].
• La equidad ha de ponderarse en la aplicación de las normas, pero las resoluciones de los Tribunales solo pueden descansar exclusivamente en ella cuando la ley lo permita expresamente [CC, art. 3.2].
• Procede la analogía cuando las normas no contemplen un supuesto específico pero regulen otro semejante con identidad de razón [CC, art. 4.1].
• Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplican a supuestos ni momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas [CC, art. 4.2].
• Las disposiciones del Código Civil son supletorias en las materias regidas por otras leyes [CC, art. 4.3].
• En los plazos por días se excluye el día inicial y el cómputo empieza al día siguiente; los fijados por meses o años se computan de fecha a fecha, y si en el mes del vencimiento no hay día equivalente, el plazo expira el último del mes [CC, art. 5.1].
• En el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles [CC, art. 5.2].

3.4. Eficacia general de las normas

• La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento; el error de derecho solo produce los efectos que las leyes determinen [CC, art. 6.1].
• La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos solo valen si no contrarían el interés o el orden público ni perjudican a terceros [CC, art. 6.2].
• Los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que estas establezcan un efecto distinto [CC, art. 6.3].
• Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido se consideran en fraude de ley y no impiden aplicar la norma eludida [CC, art. 6.4].
• Los derechos se ejercitan conforme a la buena fe, y la ley no ampara el abuso del derecho ni su ejercicio antisocial, que da lugar a indemnización y a medidas que impidan su persistencia [CC, art. 7.1; CC, art. 7.2].

4. Las disposiciones normativas con fuerza de ley

4.1. Legislación delegada: los Decretos Legislativos

• Las Cortes Generales pueden delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas no reservadas a ley orgánica [CE, art. 82.1].
• Las disposiciones del Gobierno que contienen legislación delegada reciben el título de Decretos Legislativos [CE, art. 85].

Hay dos modalidades de delegación [CE, art. 82.2]:

Límites de la delegación [CE, art. 82.3; CE, art. 83; CE, art. 84]:

• Debe otorgarse de forma expresa, para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio [CE, art. 82.3].
• Se agota por el uso que haga el Gobierno mediante la publicación de la norma [CE, art. 82.3].
• No puede entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado, ni permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno [CE, art. 82.3].
• Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, las leyes de delegación pueden establecer fórmulas adicionales de control [CE, art. 82.6].
• Las leyes de bases no pueden autorizar la modificación de la propia ley de bases ni facultar para dictar normas con carácter retroactivo [CE, art. 83].
• Si una proposición de ley o una enmienda es contraria a una delegación en vigor, el Gobierno puede oponerse a su tramitación; entonces cabe presentar una proposición de ley para derogar total o parcialmente la ley de delegación [CE, art. 84].

4.2. Los Decretos-leyes

• En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno puede dictar disposiciones legislativas provisionales en forma de Decretos-leyes [CE, art. 86.1].
• No pueden afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades del Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general [CE, art. 86.1].
• Deben someterse a debate y votación de totalidad del Congreso de los Diputados en los treinta días siguientes a su promulgación, convocado al efecto si no estuviere reunido [CE, art. 86.2].
• El Congreso se pronuncia expresamente en ese plazo sobre su convalidación o derogación por un procedimiento especial y sumario [CE, art. 86.2].
• Durante ese plazo, las Cortes pueden tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia [CE, art. 86.3].

4.3. Comparación

El Gobierno de la Nación ejerce la iniciativa legislativa mediante anteproyectos y proyectos de ley y puede aprobar reales decretos-leyes y reales decretos legislativos; los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas pueden aprobar normas equivalentes en su ámbito, conforme a la Constitución y a sus Estatutos [L39-2015, art. 127].

5. El Reglamento

5.1. Titularidad y límites

• El Gobierno ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes [CE, art. 97].
• La potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y a los órganos de gobierno locales [L39-2015, art. 128.1].
• Los reglamentos no pueden vulnerar la Constitución o las leyes ni regular materias que la Constitución o los Estatutos reservan a las Cortes Generales o a las Asambleas autonómicas [L39-2015, art. 128.2].
• Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con la ley, no pueden tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, ni tributos, exacciones parafiscales u otras prestaciones personales o patrimoniales de carácter público [L39-2015, art. 128.2].
• Las disposiciones administrativas se ajustan al orden de jerarquía que establezcan las leyes, y ninguna puede vulnerar los preceptos de otra de rango superior [L39-2015, art. 128.3].

5.2. Forma y jerarquía de las disposiciones del Gobierno

Las decisiones del Gobierno y de sus miembros revisten estas formas [L50-1997, art. 24.1]:

Los reglamentos se ordenan con esta jerarquía: 1.º disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordado en Consejo de Ministros; 2.º disposiciones aprobadas por Orden Ministerial [L50-1997, art. 24.2].

5.3. Principios de buena regulación

En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones actúan según los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia, y la exposición de motivos o el preámbulo debe justificar su adecuación a ellos [L39-2015, art. 129.1].

• Necesidad y eficacia: razón de interés general, fines claros e instrumento más adecuado [L39-2015, art. 129.2].
• Proporcionalidad: la regulación imprescindible, tras constatar que no hay medidas menos restrictivas [L39-2015, art. 129.3].
• Seguridad jurídica: coherencia con el ordenamiento nacional y de la Unión Europea [L39-2015, art. 129.4].
• Las habilitaciones para el desarrollo reglamentario se confieren, con carácter general, al Gobierno o Consejo de Gobierno; la atribución directa a ministros o consejeros es excepcional y debe justificarse en la ley habilitante [L39-2015, art. 129.4].
• Transparencia: acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa y participación activa de los destinatarios [L39-2015, art. 129.5].
• Eficiencia: evitar cargas administrativas innecesarias o accesorias [L39-2015, art. 129.6].
• Si la iniciativa afecta a gastos o ingresos públicos, se cuantifican sus efectos y se supedita a la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera [L39-2015, art. 129.7].
• Las Administraciones revisan periódicamente su normativa y el resultado se plasma en un informe público [L39-2015, art. 130.1].

5.4. Publicidad y planificación

• Las normas con rango de ley, los reglamentos y las disposiciones administrativas deben publicarse en el «diario oficial correspondiente» para entrar en vigor y producir efectos [L39-2015, art. 131].
• La publicación del «Boletín Oficial del Estado» en la sede electrónica tiene carácter auténtico en las condiciones que se determinen reglamentariamente [L39-2015, art. 131].
• Anualmente, las Administraciones hacen público un Plan Normativo con las iniciativas que se elevarán el año siguiente, que se publica en el Portal de la Transparencia [L39-2015, art. 132.1; L39-2015, art. 132.2].
• El Plan Anual Normativo del Gobierno lo coordina el Ministerio de la Presidencia, que lo eleva al Consejo de Ministros antes del 30 de abril [L50-1997, art. 25.4].
• El Consejo de Ministros aprueba, también antes del 30 de abril, un informe anual de evaluación del Plan del año anterior [L50-1997, art. 28.1].

5.5. Participación ciudadana en la elaboración

Con carácter general, para todas las Administraciones [L39-2015, art. 133.1]:

• Consulta pública previa por el portal web sobre los problemas, la necesidad y oportunidad, los objetivos y las alternativas regulatorias y no regulatorias [L39-2015, art. 133.1].
• Audiencia e información públicas del texto cuando la norma afecte a derechos e intereses legítimos [L39-2015, art. 133.2].
• Pueden omitirse en normas presupuestarias u organizativas o por razones graves de interés público; la consulta previa, además, si la norma no tiene impacto significativo en la actividad económica, no impone obligaciones relevantes o regula aspectos parciales [L39-2015, art. 133.4].

En el procedimiento del Gobierno de la Nación, la Ley 50/1997 fija los plazos [L50-1997, art. 26.2; L50-1997, art. 26.6]:

• El centro directivo elabora con carácter preceptivo una Memoria del Análisis de Impacto Normativo (oportunidad, análisis jurídico, competencias, impacto económico y presupuestario, cargas, impacto de género y de cambio climático, entre otros) [L50-1997, art. 26.3].
• Se recaba el dictamen del Consejo de Estado u órgano equivalente cuando sea preceptivo o conveniente [L50-1997, art. 26.7].
• La tramitación urgente reduce los plazos a la mitad, suprime la consulta pública previa y fija en siete días la audiencia [L50-1997, art. 27.2].

6. La potestad reglamentaria en el ámbito local

• A municipios, provincias e islas les corresponden en todo caso las potestades reglamentaria y de autoorganización [LBRL, art. 4.1.a)].
• Las leyes autonómicas concretan cuáles de esas potestades se aplican a las entidades de ámbito inferior al municipal, comarcas y áreas metropolitanas; las mancomunidades tienen las que determinen sus Estatutos [LBRL, art. 4.2; LBRL, art. 4.3].
• Los órganos de gobierno locales ejercen la potestad reglamentaria conforme a la Constitución, los Estatutos de Autonomía y la Ley 7/1985 [L39-2015, art. 128.1].

6.1. Procedimiento de aprobación de las Ordenanzas

La aprobación de las Ordenanzas locales sigue tres fases [LBRL, art. 49]:

• Aprobación inicial por el Pleno [LBRL, art. 49].
• Información pública y audiencia a los interesados por un plazo mínimo de treinta días para reclamaciones y sugerencias [LBRL, art. 49].
• Resolución de las reclamaciones y sugerencias y aprobación definitiva por el Pleno [LBRL, art. 49].

Si no se presenta ninguna reclamación o sugerencia, el acuerdo hasta entonces provisional se entiende definitivamente adoptado [LBRL, art. 49].

6.2. Ordenanzas y bandos como medio de intervención

• Las Entidades locales pueden intervenir la actividad de los ciudadanos mediante ordenanzas y bandos, licencia y otros controles preventivos, comunicación previa o declaración responsable, control posterior y órdenes individuales de mandato o prohibición [LBRL, art. 84.1].
• Esta intervención se ajusta a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad [LBRL, art. 84.2].
• Con carácter general, el ejercicio de actividades no se somete a licencia u otro control preventivo, salvo por razones de orden público, seguridad, salud pública o medio ambiente no salvaguardables con declaración responsable, o cuando el número de operadores sea limitado [LBRL, art. 84 bis.1].
• Si no se precisa autorización previa, las Entidades locales establecen procedimientos de comunicación y de verificación posterior [LBRL, art. 84 ter].

7. Otras fuentes del Derecho administrativo: definición y jerarquía

7.1. Definición

7.2. Jerarquía

• El orden de aplicación es ley, costumbre y principios generales del derecho, en ese orden de prelación [CC, art. 1.1; CC, art. 1.3; CC, art. 1.4].
• Ninguna disposición puede contradecir otra de rango superior, so pena de carecer de validez [CC, art. 1.2].
• Entre los reglamentos del Gobierno, el Real Decreto precede a la Orden Ministerial [L50-1997, art. 24.2].
• Ninguna disposición administrativa puede vulnerar los preceptos de otra de rango superior [L39-2015, art. 128.3].