Tema 13. El Derecho Administrativo y sus fuentes. El reglamento: concepto y clases. La potestad reglamentaria. El procedimiento de elaboración. Límites. El control de la potestad reglamentaria.

Este tema se estudia con dos normas del fichero: el Título VI de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (L39-2015), que fija para todas las Administraciones las reglas sobre la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria [L39-2015, art. 128.1], y el Título V de la Ley 50/1997, del Gobierno (L50-1997), que regula la forma, la jerarquía y el procedimiento de elaboración de las normas del Gobierno de la Nación [L50-1997, art. 22]. El fichero no trae una definición del Derecho administrativo ni una lista general de sus fuentes, ni las normas sobre el control judicial de los reglamentos: lo que falta se indica en cada apartado.

1. El Derecho administrativo y sus fuentes

Normas con rango de ley y normas reglamentarias

La Ley 39/2015 distingue entre las normas con rango de ley y los reglamentos y disposiciones administrativas [L39-2015, art. 131]. En cuanto a las primeras:

• El Gobierno de la Nación ejerce la iniciativa legislativa prevista en la Constitución mediante la elaboración y aprobación de los anteproyectos de Ley y la ulterior remisión de los proyectos de ley a las Cortes Generales [L39-2015, art. 127].
• La iniciativa legislativa la ejercen también los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas, en los términos de la Constitución y de sus respectivos Estatutos de Autonomía [L39-2015, art. 127].
• El Gobierno de la Nación puede aprobar reales decretos-leyes y reales decretos legislativos en los términos previstos en la Constitución [L39-2015, art. 127].
• Los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas pueden aprobar normas equivalentes a aquéllas en su ámbito territorial, de conformidad con la Constitución y sus Estatutos de Autonomía [L39-2015, art. 127].
• El Gobierno ejerce la iniciativa y la potestad reglamentaria de conformidad con los principios y reglas del Título VI de la Ley 39/2015 y del Título V de la Ley 50/1997 [L50-1997, art. 22].

Publicidad de las normas

• Las normas con rango de ley, los reglamentos y las disposiciones administrativas habrán de publicarse en el diario oficial correspondiente para que entren en vigor y produzcan efectos jurídicos [L39-2015, art. 131].
• Adicionalmente, y de manera facultativa, las Administraciones Públicas pueden establecer otros medios de publicidad complementarios [L39-2015, art. 131].
• La publicación de los diarios o boletines oficiales en las sedes electrónicas de la Administración, Órgano, Organismo público o Entidad competente tiene, en las condiciones y con las garantías que cada Administración Pública determine, los mismos efectos que su edición impresa [L39-2015, art. 131].
• La publicación del «Boletín Oficial del Estado» en la sede electrónica del Organismo competente tiene carácter oficial y auténtico en las condiciones y con las garantías que se determinen reglamentariamente, y de ella se derivan los efectos previstos en el título preliminar del Código Civil y en las restantes normas aplicables [L39-2015, art. 131].

Entrada en vigor de las normas del Gobierno

• Sin perjuicio del artículo 2.1 del Código Civil, las disposiciones de entrada en vigor de las leyes o reglamentos cuya aprobación o propuesta corresponda al Gobierno o a sus miembros, y que impongan nuevas obligaciones a las personas físicas o jurídicas que desempeñen una actividad económica o profesional como consecuencia del ejercicio de ésta, preverán el comienzo de su vigencia el 2 de enero o el 1 de julio siguientes a su aprobación [L50-1997, art. 23].
• Esta regla no se aplica a los reales decretos-leyes, ni cuando el cumplimiento del plazo de transposición de directivas europeas u otras razones justificadas así lo aconsejen; este hecho debe quedar debidamente acreditado en la respectiva Memoria [L50-1997, art. 23].

2. El reglamento: concepto y clases

El fichero no define el reglamento; sí ordena las formas de las decisiones del Gobierno y la jerarquía entre los reglamentos [L50-1997, art. 24].

Forma de las disposiciones y resoluciones del Gobierno

Las decisiones del Gobierno de la Nación y de sus miembros revisten estas formas [L50-1997, art. 24.1]:

Dos precisiones del mismo apartado [L50-1997, art. 24.1]:

• Los acuerdos de las Comisiones Delegadas revisten la forma de Orden del Ministro competente o del Ministro de la Presidencia, cuando la competencia corresponda a distintos Ministros [L50-1997, art. 24.1.e)].
• Cuando la disposición o resolución de un Ministro afecte a varios Departamentos, reviste la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados [L50-1997, art. 24.1.f)].

Jerarquía de los reglamentos

Los reglamentos se ordenan según la siguiente jerarquía [L50-1997, art. 24.2]:

• Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordado en el Consejo de Ministros [L50-1997, art. 24.2].
• Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial [L50-1997, art. 24.2].

Con carácter general para todas las Administraciones [L39-2015, art. 128.3]:

• Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes [L39-2015, art. 128.3].
• Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior [L39-2015, art. 128.3].

3. La potestad reglamentaria

Titulares

El ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde a [L39-2015, art. 128.1]:

• El Gobierno de la Nación [L39-2015, art. 128.1].
• Los órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, de conformidad con lo establecido en sus respectivos Estatutos [L39-2015, art. 128.1].
• Los órganos de gobierno locales, de acuerdo con lo previsto en la Constitución, los Estatutos de Autonomía y la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local [L39-2015, art. 128.1].

Habilitaciones para el desarrollo reglamentario

• Las habilitaciones para el desarrollo reglamentario de una ley se confieren, con carácter general, al Gobierno o Consejo de Gobierno respectivo [L39-2015, art. 129.4].
• La atribución directa a los titulares de los departamentos ministeriales o de las consejerías del Gobierno, o a otros órganos dependientes o subordinados de ellos, tiene carácter excepcional y deberá justificarse en la ley habilitante [L39-2015, art. 129.4].
• Las leyes pueden habilitar directamente a Autoridades Independientes u otros organismos que tengan atribuida esta potestad para aprobar normas en desarrollo o aplicación de las mismas, cuando la naturaleza de la materia así lo exija [L39-2015, art. 129.4].

Principios de buena regulación

En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actúan de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia [L39-2015, art. 129.1]. La adecuación a esos principios queda suficientemente justificada en la exposición de motivos (anteproyectos de ley) o en el preámbulo (proyectos de reglamento) [L39-2015, art. 129.1].

Otras reglas del mismo artículo [L39-2015, art. 129]:

• Los trámites adicionales o distintos a los de la Ley 39/2015 que establezca una iniciativa en materia de procedimiento administrativo deberán justificarse por la singularidad de la materia o los fines perseguidos [L39-2015, art. 129.4].
• El acceso a la normativa que exige la transparencia se da en los términos del artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno [L39-2015, art. 129.5].
• Cuando la iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse al cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera [L39-2015, art. 129.7].

4. El procedimiento de elaboración

Planificación normativa

• Anualmente, las Administraciones Públicas harán público un Plan Normativo con las iniciativas legales o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente [L39-2015, art. 132.1].
• Una vez aprobado, el Plan Anual Normativo se publica en el Portal de la Transparencia de la Administración Pública correspondiente [L39-2015, art. 132.2].

Para el Gobierno de la Nación, el Plan Anual Normativo tiene además estas reglas [L50-1997, art. 25]:

• Lo aprueba el Gobierno, anualmente, con las iniciativas legislativas o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente [L50-1997, art. 25.1].
• Identifica las normas que habrán de someterse a un análisis sobre los resultados de su aplicación, atendiendo fundamentalmente a su coste y a las cargas administrativas impuestas [L50-1997, art. 25.2].
• Si se eleva una propuesta normativa que no figuraba en el Plan, será necesario justificarlo en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo [L50-1997, art. 25.3].
• Lo coordina el Ministerio de la Presidencia, para asegurar la congruencia de las iniciativas y evitar sucesivas modificaciones del régimen legal de un sector en un corto espacio de tiempo [L50-1997, art. 25.4].
• El Ministro de la Presidencia eleva el Plan al Consejo de Ministros para su aprobación antes del 30 de abril [L50-1997, art. 25.4].

Participación de los ciudadanos (regla general para todas las Administraciones)

Consulta pública previa. Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento se sustanciará una consulta pública, a través del portal web de la Administración competente, en la que se recabará la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma acerca de: a) los problemas que se pretenden solucionar; b) la necesidad y oportunidad de su aprobación; c) los objetivos de la norma; y d) las posibles soluciones alternativas regulatorias y no regulatorias [L39-2015, art. 133.1].

Audiencia e información pública. Cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente, para dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar aportaciones adicionales de otras personas o entidades [L39-2015, art. 133.2]. También podrá recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a esas personas y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la norma [L39-2015, art. 133.2].

Para que puedan opinar, se ponen a disposición de los potenciales destinatarios los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunirán toda la información precisa [L39-2015, art. 133.3].

Excepciones [L39-2015, art. 133.4]:

• Puede prescindirse de la consulta, la audiencia y la información públicas en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la autonómica, la local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen [L39-2015, art. 133.4].
• Puede omitirse solo la consulta pública del apartado primero cuando la propuesta no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia [L39-2015, art. 133.4].
• Si la normativa de una Administración prevé la tramitación urgente, la eventual excepción del trámite por esta circunstancia se ajusta a lo previsto en aquella [L39-2015, art. 133.4].

Procedimiento del Gobierno de la Nación

La elaboración de los anteproyectos de ley, de los proyectos de real decreto legislativo y de las normas reglamentarias se ajusta a estos pasos [L50-1997, art. 26]:

1. Estudios y consultas previos. La redacción estará precedida de cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad de la norma [L50-1997, art. 26.1].

2. Consulta pública. Se sustancia a través del portal web del departamento competente, antes de elaborar el texto, sobre los mismos cuatro extremos que la regla general: problemas, necesidad y oportunidad, objetivos y alternativas regulatorias y no regulatorias [L50-1997, art. 26.2]. Puede prescindirse de ella cuando concurra cualquiera de estas circunstancias [L50-1997, art. 26.2]:

• Normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado o de sus organizaciones dependientes o vinculadas, o razones graves de interés público [L50-1997, art. 26.2].
• Propuesta sin impacto significativo en la actividad económica, que no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o que regule aspectos parciales de una materia [L50-1997, art. 26.2].
• Tramitación urgente acordada en los términos del artículo 27.2 [L50-1997, art. 26.2].

La concurrencia de alguna de estas razones, debidamente motivada, se justifica en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo [L50-1997, art. 26.2]. La consulta debe dar a todos los potenciales destinatarios un tiempo suficiente, que en ningún caso será inferior a quince días naturales [L50-1997, art. 26.2].

3. Memoria del Análisis de Impacto Normativo. El centro directivo competente la elabora con carácter preceptivo, con estos apartados [L50-1997, art. 26.3]:

• a) Oportunidad de la propuesta y alternativas de regulación estudiadas, incluida la alternativa de no aprobar ninguna regulación [L50-1997, art. 26.3.a)].
• b) Contenido y análisis jurídico, con el listado pormenorizado de las normas que quedarán derogadas [L50-1997, art. 26.3.b)].
• c) Adecuación al orden de distribución de competencias [L50-1997, art. 26.3.c)].
• d) Impacto económico y presupuestario, con el test Pyme de acuerdo con la práctica de la Comisión Europea [L50-1997, art. 26.3.d)].
• e) Cargas administrativas y coste de su cumplimiento, con especial referencia a las pequeñas y medianas empresas [L50-1997, art. 26.3.e)].
• f) Impacto por razón de género [L50-1997, art. 26.3.f)].
• g) Resumen de las principales aportaciones de la consulta pública [L50-1997, art. 26.3.g)].
• h) Impacto por razón de cambio climático, en términos de mitigación y adaptación [L50-1997, art. 26.3.h)].

La Memoria incluye además cualquier otro extremo relevante a criterio del órgano proponente [L50-1997, art. 26.3].

4. Primera elevación (anteproyectos de ley y proyectos de real decreto legislativo). Cumplidos los trámites anteriores, el titular o titulares de los Departamentos proponentes los elevan, previo sometimiento a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, al Consejo de Ministros, que decide sobre los ulteriores trámites, consultas, dictámenes e informes convenientes, sin perjuicio de los legalmente preceptivos [L50-1997, art. 26.4]. Por razones de urgencia, y siempre que se hayan cumplimentado los trámites preceptivos, el Consejo de Ministros puede prescindir de este paso y acordar la aprobación y, en su caso, la remisión al Congreso de los Diputados o al Senado [L50-1997, art. 26.4].

5. Informes y dictámenes. El centro directivo competente recaba los informes y dictámenes preceptivos y cuantos estudios y consultas estime convenientes [L50-1997, art. 26.5]. Reglas de este apartado [L50-1997, art. 26.5]:

6. Audiencia e información pública. Cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publica el texto en el portal web correspondiente para dar audiencia a los ciudadanos afectados [L50-1997, art. 26.6]. Plazos y excepciones [L50-1997, art. 26.6]:

• Plazo mínimo de 15 días hábiles, reducible hasta un mínimo de siete días hábiles cuando razones debidamente motivadas lo justifiquen o cuando se aplique la tramitación urgente del artículo 27.2; de ello se deja constancia en la Memoria [L50-1997, art. 26.6].
• Sólo puede omitirse cuando existan graves razones de interés público, que se justifican en la Memoria [L50-1997, art. 26.6].
• No se aplica a las disposiciones presupuestarias o que regulen los órganos, cargos y autoridades del Gobierno o de sus organizaciones dependientes o vinculadas [L50-1997, art. 26.6].

7. Dictamen del Consejo de Estado. Se recaba el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente cuando fuera preceptivo o se considere conveniente [L50-1997, art. 26.7].

8. Aprobación. La propuesta se somete a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y se eleva al Consejo de Ministros para su aprobación; en el caso de proyectos de ley, se remite al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado con una Exposición de Motivos y la documentación de las letras b) y d) del artículo 7 de la Ley 19/2013 [L50-1997, art. 26.8].

9. Calidad normativa. El Ministerio de la Presidencia, para asegurar la coordinación y la calidad de la actividad normativa del Gobierno, analiza, entre otros aspectos, la calidad técnica y el rango de la propuesta, su congruencia con el resto del ordenamiento nacional y de la Unión Europea, el contenido preceptivo de la Memoria y la posible extralimitación respecto de la norma comunitaria que se trasponga [L50-1997, art. 26.9].

10. Expediente. Se conservan en el expediente, en formato electrónico, la Memoria, los informes y dictámenes, los estudios y consultas y demás actuaciones practicadas [L50-1997, art. 26.10].

11. Decretos-leyes. Este artículo y el siguiente no se aplican a los decretos-leyes, salvo la elaboración de la Memoria del apartado 3, con carácter abreviado, y lo establecido en los números 1, 8, 9 y 10 [L50-1997, art. 26.11].

5. Límites de la potestad reglamentaria

Los reglamentos y disposiciones administrativas [L39-2015, art. 128.2]:

• No podrán vulnerar la Constitución o las leyes [L39-2015, art. 128.2].
• No podrán regular las materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas [L39-2015, art. 128.2].
• Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, ni establecer penas o sanciones, ni tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público [L39-2015, art. 128.2].

A estos límites se suman los de jerarquía: las disposiciones se ajustan al orden que establezcan las leyes y ninguna puede vulnerar los preceptos de otra de rango superior [L39-2015, art. 128.3].

6. El control de la potestad reglamentaria

El fichero no contiene la regulación del control judicial de los reglamentos; sí la evaluación y revisión periódica de la normativa [L39-2015, art. 130]:

• Las Administraciones Públicas revisarán periódicamente su normativa vigente para adaptarla a los principios de buena regulación y comprobar en qué medida las normas en vigor han conseguido los objetivos previstos y si estaba justificado y correctamente cuantificado el coste y las cargas impuestas [L39-2015, art. 130.1].
• El resultado de esa evaluación se plasma en un informe que se hará público, con el detalle, periodicidad y por el órgano que determine la normativa reguladora de cada Administración [L39-2015, art. 130.1].
• Las Administraciones promoverán la aplicación de los principios de buena regulación y cooperarán para promocionar el análisis económico en la elaboración de las normas y evitar restricciones injustificadas o desproporcionadas a la actividad económica [L39-2015, art. 130.2].
• En el procedimiento del Gobierno, el Ministerio de la Presidencia analiza la calidad y congruencia de cada propuesta [L50-1997, art. 26.9] y se recaba el dictamen del Consejo de Estado cuando es preceptivo o conveniente [L50-1997, art. 26.7].