Tema 15. Régimen Jurídico del Sector Público. De los órganos de las Administraciones Públicas: Órganos administrativos y competencia. Órganos colegiados de las distintas administraciones públicas: Funcionamiento. Abstención y recusación.

El tema se estudia con el capítulo II del título preliminar de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (L40-2015): los órganos administrativos (arts. 5 a 7), la competencia (arts. 8 a 14), los órganos colegiados (arts. 15 a 22) y la abstención y recusación (arts. 23 y 24) [L40-2015, art. 5; L40-2015, art. 8; L40-2015, art. 15; L40-2015, art. 23].

1. Los órganos administrativos

Concepto y creación

Son órganos administrativos las unidades administrativas a las que se atribuyen funciones con efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tiene carácter preceptivo [L40-2015, art. 5.1]. Cada Administración delimita, en su ámbito competencial, las unidades administrativas que configuran sus órganos propios [L40-2015, art. 5.2].

Crear cualquier órgano exige, al menos, determinar su forma de integración y su dependencia jerárquica, delimitar sus funciones y competencias y dotarlo de los créditos necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento [L40-2015, art. 5.3].

No pueden crearse órganos que dupliquen otros existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringe debidamente la competencia de estos; antes de crear uno hay que comprobar que no existe otro en la misma Administración que desarrolle igual función sobre el mismo territorio y población [L40-2015, art. 5.4].

Instrucciones y órdenes de servicio

Los órganos administrativos pueden dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio [L40-2015, art. 6.1]. Se publican en el boletín oficial que corresponda cuando una disposición específica lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos, sin perjuicio de su difusión conforme a la Ley 19/2013, de transparencia [L40-2015, art. 6.1]. Su incumplimiento no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir [L40-2015, art. 6.2].

Órganos consultivos

La Administración consultiva puede articularse mediante órganos específicos dotados de autonomía orgánica y funcional respecto de la Administración activa, o a través de los servicios de esta que prestan asistencia jurídica [L40-2015, art. 7]. En este segundo caso, esos servicios no pueden estar sujetos a dependencia jerárquica ni recibir instrucciones de los órganos autores de las disposiciones o actos consultados, y actúan de forma colegiada [L40-2015, art. 7].

2. La competencia

Caracteres

• La competencia es irrenunciable y la ejercen los órganos que la tienen atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación en los términos previstos en las leyes [L40-2015, art. 8.1].
• La delegación de competencias, las encomiendas de gestión, la delegación de firma y la suplencia no alteran la titularidad de la competencia, aunque sí los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén [L40-2015, art. 8.1].
• La titularidad y el ejercicio pueden desconcentrarse en órganos jerárquicamente dependientes, en los términos que prevean las normas de atribución de competencias [L40-2015, art. 8.2].
• Si una disposición atribuye la competencia a una Administración sin especificar el órgano, la facultad de instruir y resolver corresponde a los órganos inferiores competentes por razón de la materia y del territorio; si hay más de uno, al superior jerárquico común de estos [L40-2015, art. 8.3].

Comparación de técnicas

Delegación de competencias

Los órganos de las Administraciones pueden delegar el ejercicio de sus competencias en otros órganos de la misma Administración, aun cuando no sean jerárquicamente dependientes, o en los Organismos públicos o Entidades de Derecho Público vinculados o dependientes [L40-2015, art. 9.1].

En la Administración General del Estado [L40-2015, art. 9.1]:

• La delegación debe aprobarla previamente el órgano ministerial del que dependa el delegante y, en los Organismos públicos o Entidades vinculados o dependientes, su órgano máximo de dirección [L40-2015, art. 9.1].
• Entre órganos no relacionados jerárquicamente se necesita la aprobación previa del superior común si ambos pertenecen al mismo Ministerio, o del órgano superior del que dependa el delegado si pertenecen a Ministerios diferentes [L40-2015, art. 9.1].
• Los órganos de la Administración General del Estado pueden delegar sus competencias propias en sus Organismos públicos y Entidades vinculados o dependientes, con aprobación previa de los órganos de los que dependan delegante y delegado, o aceptación de este último cuando sea el órgano máximo de dirección [L40-2015, art. 9.1].

En ningún caso pueden delegarse las competencias relativas a [L40-2015, art. 9.2]:

• Asuntos referidos a relaciones con la Jefatura del Estado, la Presidencia del Gobierno de la Nación, las Cortes Generales, las Presidencias de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas [L40-2015, art. 9.2.a)].
• La adopción de disposiciones de carácter general [L40-2015, art. 9.2.b)].
• La resolución de recursos en los órganos que hayan dictado los actos recurridos [L40-2015, art. 9.2.c)].
• Las materias que determine una norma con rango de Ley [L40-2015, art. 9.2.d)].

• Las delegaciones y su revocación se publican en el «Boletín Oficial del Estado», en el de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según la Administración del órgano delegante y su ámbito territorial de competencia [L40-2015, art. 9.3].
• Las resoluciones adoptadas por delegación lo indican expresamente y se consideran dictadas por el órgano delegante [L40-2015, art. 9.4].
• Salvo autorización expresa de una Ley, no pueden delegarse las competencias que se ejercen por delegación [L40-2015, art. 9.5].
• Que el procedimiento prevea como trámite preceptivo un dictamen o informe no impide delegar la competencia para resolverlo, pero no puede delegarse una vez emitido ese dictamen o informe preceptivo [L40-2015, art. 9.5].
• La delegación es revocable en cualquier momento por el órgano que la confirió [L40-2015, art. 9.6].
• Si la competencia de un órgano colegiado requiere quórum o mayoría especial, el acuerdo de delegación debe adoptarse observando, en todo caso, ese quórum o mayoría [L40-2015, art. 9.7].

Avocación

Los órganos superiores pueden avocar para sí el conocimiento de uno o varios asuntos cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos dependientes, cuando circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial lo hagan conveniente [L40-2015, art. 10.1]. Si la delegación se hizo en órganos no dependientes jerárquicamente, solo puede avocar el órgano delegante [L40-2015, art. 10.1].

La avocación se realiza siempre mediante acuerdo motivado, notificado a los interesados, si los hubiere, con anterioridad o simultáneamente a la resolución final. Contra el acuerdo de avocación no cabe recurso, aunque puede impugnarse en el que se interponga contra la resolución del procedimiento [L40-2015, art. 10.2].

Encomienda de gestión

La realización de actividades de carácter material o técnico puede encomendarse a otros órganos o Entidades de Derecho Público de la misma o de distinta Administración, siempre que tengan esas actividades entre sus competencias, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos [L40-2015, art. 11.1]. No puede tener por objeto prestaciones propias de los contratos del sector público [L40-2015, art. 11.1].

No supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio: el encomendante dicta los actos o resoluciones de carácter jurídico que den soporte a la actividad, y el encomendado es encargado del tratamiento de los datos personales a los que acceda [L40-2015, art. 11.2].

Delegación de firma y suplencia

• Los titulares de los órganos pueden delegar la firma de sus resoluciones y actos, en materias de su competencia (por atribución o por delegación), en los titulares de los órganos o unidades que de ellos dependan, dentro de los límites del artículo 9 [L40-2015, art. 12.1]. No altera la competencia del delegante y no necesita publicación para su validez [L40-2015, art. 12.2]. En los actos firmados por delegación se hace constar esa circunstancia y la autoridad de procedencia [L40-2015, art. 12.3].
• Los titulares pueden ser suplidos temporalmente en los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad, y cuando se haya declarado su abstención o recusación; si no se designa suplente, ejerce la competencia quien designe el órgano inmediato superior del que dependa [L40-2015, art. 13.1]. La suplencia no altera la competencia ni requiere publicación [L40-2015, art. 13.2].
• En la Administración General del Estado, el suplente puede designarse en los reales decretos de estructura orgánica básica de los Departamentos o en los estatutos de sus Organismos, o por el órgano competente para el nombramiento del titular, en el propio nombramiento o después [L40-2015, art. 13.3].
• En los actos dictados por suplencia consta esa circunstancia, el titular suplido y quien ejerce efectivamente la suplencia [L40-2015, art. 13.4].

Decisiones sobre competencia

• El órgano que se estime incompetente remite directamente las actuaciones al que considere competente y lo notifica a los interesados [L40-2015, art. 14.1].
• Los interesados que sean parte pueden pedir al órgano que conoce del asunto que decline su competencia, o dirigirse al que estimen competente para que le requiera de inhibición [L40-2015, art. 14.2].
• Los conflictos de atribuciones solo pueden suscitarse entre órganos de una misma Administración no relacionados jerárquicamente y sobre asuntos cuyo procedimiento no haya finalizado [L40-2015, art. 14.3].

3. Órganos colegiados de las distintas Administraciones: funcionamiento

Régimen y publicidad

Su régimen jurídico se ajusta a esta sección de la Ley, sin perjuicio de las peculiaridades organizativas de cada Administración [L40-2015, art. 15.1]. Los que integran organizaciones representativas de intereses sociales o representaciones de distintas Administraciones pueden establecer o completar sus propias normas de funcionamiento; se integran en la Administración que corresponda, aunque sin participar en su estructura jerárquica salvo que así lo establezcan sus normas de creación o se desprenda de sus funciones o naturaleza [L40-2015, art. 15.2].

El acuerdo de creación y las normas de funcionamiento de los que dicten resoluciones con efectos jurídicos frente a terceros deben publicarse en el Boletín o Diario de la Administración en que se integran; en los del artículo 15.2, publica la Administración a la que corresponda la Presidencia [L40-2015, art. 15.3].

El Secretario

Todo órgano colegiado tiene un Secretario, que puede ser un miembro del propio órgano o una persona al servicio de la Administración correspondiente [L40-2015, art. 16.1]. Le corresponde velar por la legalidad formal y material de las actuaciones, certificarlas y garantizar que se respetan los procedimientos y reglas de constitución y adopción de acuerdos [L40-2015, art. 16.2]. Si el Secretario no miembro es suplido por un miembro, este conserva todos sus derechos como tal [L40-2015, art. 16.3].

Convocatorias, sesiones y acuerdos

• Todos los órganos colegiados pueden constituirse, convocar, celebrar sesiones, adoptar acuerdos y remitir actas de forma presencial o a distancia, salvo que su reglamento interno disponga expresa y excepcionalmente lo contrario [L40-2015, art. 17.1]. A distancia debe asegurarse por medios electrónicos la identidad de los miembros, sus manifestaciones y la intercomunicación en tiempo real; valen, entre otros, el correo electrónico, las audioconferencias y las videoconferencias [L40-2015, art. 17.1].
• Quórum de constitución: asistencia, presencial o a distancia, del Presidente y del Secretario, o de quienes les suplan, y de la mitad, al menos, de sus miembros [L40-2015, art. 17.2]. En los del artículo 15.2, el Presidente puede considerarlo constituido si asisten los representantes a los que se haya atribuido la condición de portavoces [L40-2015, art. 17.2].
• Reunidos el Secretario y todos los miembros, o sus suplentes, pueden constituirse válidamente sin convocatoria previa cuando así lo decidan todos [L40-2015, art. 17.2].
• Pueden establecer su régimen propio de convocatorias, que puede prever una segunda convocatoria con el número de miembros necesario para constituirse [L40-2015, art. 17.3]. Salvo que no sea posible, las convocatorias se remiten por medios electrónicos con el orden del día [L40-2015, art. 17.3].
• No puede deliberarse ni acordarse ningún asunto fuera del orden del día, salvo que asistan todos los miembros y se declare la urgencia por el voto favorable de la mayoría [L40-2015, art. 17.4].
• Los acuerdos se adoptan por mayoría de votos; a distancia, se entienden adoptados en el lugar de la sede del órgano y, en su defecto, donde esté la presidencia [L40-2015, art. 17.5].
• Quienes votan en contra o se abstienen quedan exentos de la responsabilidad que pueda derivarse de los acuerdos [L40-2015, art. 17.6].
• Quien acredite un interés legítimo puede pedir al Secretario certificación de los acuerdos, que se expide por medios electrónicos salvo que el interesado manifieste expresamente lo contrario y no esté obligado a relacionarse por esa vía [L40-2015, art. 17.7].

Actas

El Secretario levanta acta de cada sesión, que especifica necesariamente los asistentes, el orden del día, las circunstancias de lugar y tiempo, los puntos principales de las deliberaciones y el contenido de los acuerdos [L40-2015, art. 18.1]. Si la sesión se graba, el fichero, con la certificación del Secretario, puede acompañar al acta sin recoger en ella los puntos principales de las deliberaciones [L40-2015, art. 18.1].

El acta puede aprobarse en la misma reunión o en la inmediata siguiente. El Secretario la elabora con el visto bueno del Presidente y la remite por medios electrónicos a los miembros, que pueden manifestar su conformidad o reparos; en caso afirmativo, se considera aprobada en la misma reunión [L40-2015, art. 18.2].

4. Órganos colegiados de la Administración General del Estado

Se rigen por el artículo 19 y por la Ley de Procedimiento Administrativo Común [L40-2015, art. 19.1]. Funciones de cada figura [L40-2015, art. 19.2; L40-2015, art. 19.3; L40-2015, art. 19.4]:

• En vacante, ausencia, enfermedad u otra causa legal, el Presidente es sustituido por el Vicepresidente que corresponda y, en su defecto, por el miembro de mayor jerarquía, antigüedad y edad, por este orden; no se aplica a los órganos del artículo 15.2 [L40-2015, art. 19.2].
• No pueden abstenerse en las votaciones quienes, por su cualidad de autoridades o personal al servicio de las Administraciones, sean miembros natos en virtud del cargo [L40-2015, art. 19.3.c)].
• Los miembros no pueden atribuirse las funciones de representación del órgano salvo que se les hayan otorgado expresamente por norma o por acuerdo para cada caso; en ausencia, enfermedad o causa justificada son sustituidos por sus suplentes, si los hubiera, y no pueden ejercer sus funciones cuando concurra conflicto de interés [L40-2015, art. 19.3].
• En el acta figura, a solicitud del miembro, su voto contrario, su abstención y sus motivos o el sentido de su voto favorable; puede pedirse la transcripción íntegra de la intervención aportando el texto, y quienes discrepen pueden formular voto particular por escrito en el plazo de dos días [L40-2015, art. 19.5].

Requisitos, clasificación y creación

Son órganos colegiados los creados formalmente, integrados por tres o más personas, con funciones administrativas de decisión, propuesta, asesoramiento, seguimiento o control, que actúan integrados en la Administración General del Estado o en alguno de sus Organismos públicos [L40-2015, art. 20.1]. Su norma o convenio de creación debe determinar sus fines, su integración o dependencia, su composición y los criterios para designar al Presidente y a los miembros, sus funciones y, en su caso, los créditos para su funcionamiento [L40-2015, art. 20.2].

Por su composición son interministeriales, si sus miembros proceden de diferentes Ministerios, o ministeriales, si proceden de un solo Ministerio [L40-2015, art. 21.1]. Puede haber representantes de otras Administraciones cuando lo acepten voluntariamente, lo establezca un convenio o lo determine una norma [L40-2015, art. 21.2], y participar organizaciones representativas de intereses sociales y expertos [L40-2015, art. 21.3].

Requieren norma específica publicada en el «Boletín Oficial del Estado» solo los que tengan competencias decisorias, de propuesta o informe preceptivo que sirva de base a decisiones de otros órganos, o de seguimiento o control de otros órganos de la Administración General del Estado [L40-2015, art. 22.1]. En esos casos, la norma adopta la forma de [L40-2015, art. 22.2]:

Los demás son grupos o comisiones de trabajo, creados por Acuerdo del Consejo de Ministros o por los Ministerios interesados, y sus acuerdos no pueden tener efectos directos frente a terceros [L40-2015, art. 22.3]. La modificación y supresión siguen la forma de la creación, salvo que esta fijara un plazo de extinción, que se produce automáticamente [L40-2015, art. 22.4].

5. Abstención y recusación

Abstención

Las autoridades y el personal en quienes concurra algún motivo se abstienen de intervenir y lo comunican a su superior inmediato, que resuelve lo procedente [L40-2015, art. 23.1]. Son motivos de abstención [L40-2015, art. 23.2]:

• Interés personal en el asunto o en otro cuya resolución pudiera influir; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado [L40-2015, art. 23.2.a)].
• Vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo con interesados, administradores de entidades interesadas, asesores, representantes legales o mandatarios, así como compartir despacho profesional o estar asociado con ellos [L40-2015, art. 23.2.b)].
• Amistad íntima o enemistad manifiesta con esas personas [L40-2015, art. 23.2.c)].
• Haber intervenido como perito o testigo en el procedimiento [L40-2015, art. 23.2.d)].
• Relación de servicio con persona interesada directamente, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo [L40-2015, art. 23.2.e)].

Los superiores jerárquicos pueden ordenar la abstención [L40-2015, art. 23.3]. Actuar con motivo de abstención no implica, necesariamente y en todo caso, la invalidez de los actos [L40-2015, art. 23.4], pero la no abstención da lugar a la responsabilidad que proceda [L40-2015, art. 23.5].

Recusación