Tema 10. Fuentes del Derecho administrativo: Clasificación. Jerarquía normativa. La Ley: Concepto y clases. Disposiciones del Ejecutivo con fuerza de Ley. El Reglamento: Concepto y clasificación. La potestad reglamentaria: Fundamento titularidad y límites. Procedimiento de elaboración de los Reglamentos.

Normas de este tema: la Constitución (CE), el Título Preliminar del Código Civil (CC), el Título VI de la Ley 39/2015 (iniciativa legislativa y potestad reglamentaria) y la Ley 50/1997, del Gobierno. El Gobierno ejerce su iniciativa y su potestad reglamentaria conforme a los principios del Título VI de la Ley 39/2015 y a las reglas de la propia Ley 50/1997 [Ley 50/1997, art. 22].

Fuentes del Derecho: clasificación

Las fuentes del ordenamiento según el Código Civil

Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho [CC, art. 1.1]. Se aplican en este orden:

• Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tienen la consideración de costumbre [CC, art. 1.3].
• La jurisprudencia no es fuente en sentido estricto: complementa el ordenamiento con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales [CC, art. 1.6].
• Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso, ateniéndose al sistema de fuentes [CC, art. 1.7].

Los tratados internacionales

• Las normas de los tratados no son de aplicación directa en España hasta que forman parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el BOE [CC, art. 1.5].
• Una vez publicados oficialmente, forman parte del ordenamiento interno, y sus disposiciones solo pueden derogarse, modificarse o suspenderse en la forma prevista en los propios tratados o según el Derecho internacional [CE, art. 96.1].
• Por ley orgánica se puede autorizar la celebración de tratados que atribuyan a una organización internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución [CE, art. 93].
• Un tratado con estipulaciones contrarias a la Constitución exige la previa revisión constitucional [CE, art. 95.1].

Aplicación de las normas

• Interpretación: según el sentido propio de sus palabras, el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que se aplican, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad [CC, art. 3.1].
• Equidad: se pondera, pero las resoluciones solo pueden descansar exclusivamente en ella cuando la ley lo permita expresamente [CC, art. 3.2].
• Analogía: procede cuando la norma no contempla un supuesto pero regula otro semejante con identidad de razón [CC, art. 4.1]. No se aplican por analogía las leyes penales, excepcionales y de ámbito temporal [CC, art. 4.2].
• El Código Civil es supletorio en las materias regidas por otras leyes [CC, art. 4.3].
• La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento [CC, art. 6.1]. Los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que estas prevean otro efecto [CC, art. 6.3]; los que buscan un resultado prohibido al amparo de otra norma son fraude de ley [CC, art. 6.4].
• Los derechos se ejercitan conforme a la buena fe; la ley no ampara el abuso del derecho [CC, art. 7.1] [CC, art. 7.2].

Jerarquía normativa

• La Constitución garantiza, entre otros, los principios de legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas e irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables [CE, art. 9.3].
• Ciudadanos y poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento [CE, art. 9.1].
• Carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior [CC, art. 1.2].
• En el ámbito administrativo: las disposiciones se ajustan al orden de jerarquía que establezcan las leyes, y ninguna puede vulnerar los preceptos de otra de rango superior [Ley 39/2015, art. 128.3].
• Consecuencia: son nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos [Ley 39/2015, art. 47.2].

Jerarquía de los reglamentos estatales [Ley 50/1997, art. 24.2]: 1. Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordado en el Consejo de Ministros. 2. Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.

La Ley: concepto y clases

Vigencia, derogación y retroactividad

• Las leyes entran en vigor a los veinte días de su completa publicación en el BOE, si no disponen otra cosa [CC, art. 2.1].
• Solo se derogan por otras posteriores. La derogación alcanza lo que se disponga expresamente y todo lo que en la ley nueva sobre la misma materia sea incompatible. Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiera derogado [CC, art. 2.2].
• Las leyes no tienen efecto retroactivo, si no disponen lo contrario [CC, art. 2.3].
• Las normas con rango de ley, los reglamentos y disposiciones administrativas deben publicarse en el diario oficial correspondiente para entrar en vigor y producir efectos [Ley 39/2015, art. 131].

Clases de leyes en la Constitución

Elaboración de la ley (resumen)

• Iniciativa: Gobierno, Congreso y Senado [CE, art. 87.1]; Asambleas de las CC. AA. [CE, art. 87.2]; iniciativa popular con no menos de 500.000 firmas, excluida en materias de ley orgánica, tributarias, de carácter internacional y prerrogativa de gracia [CE, art. 87.3].
• El Gobierno ejerce su iniciativa mediante la elaboración y aprobación de anteproyectos de Ley y la remisión de los proyectos a las Cortes [Ley 39/2015, art. 127].
• Los proyectos los aprueba el Consejo de Ministros con exposición de motivos y antecedentes [CE, art. 88] [Ley 50/1997, art. 5.1]. Las proposiciones que tome en consideración el Senado se remiten al Congreso [CE, art. 89.2].
• El Senado puede vetar o enmendar en dos meses (veinte días naturales si es urgente) [CE, art. 90.2] [CE, art. 90.3].
• El Rey sanciona en quince días, promulga y ordena la inmediata publicación [CE, art. 91].
• Referéndum consultivo: para decisiones políticas de especial trascendencia; lo convoca el Rey a propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizada por el Congreso [CE, art. 92.1] [CE, art. 92.2].

Disposiciones del Ejecutivo con fuerza de Ley

El Gobierno puede aprobar reales decretos-leyes y reales decretos legislativos; los órganos de gobierno de las CC. AA. pueden aprobar normas equivalentes en su ámbito [Ley 39/2015, art. 127]. Ambos los aprueba el Consejo de Ministros [Ley 50/1997, art. 5.1] y adoptan la forma de Real Decreto Legislativo o Real Decreto-ley [Ley 50/1997, art. 24.1].

El Decreto Legislativo (legislación delegada)

• Las Cortes pueden delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias no reservadas a ley orgánica [CE, art. 82.1].
• Requisitos de la delegación: expresa, para materia concreta y con plazo. Se agota por el uso que haga el Gobierno al publicar la norma. No puede ser implícita ni por tiempo indeterminado, ni permitir la subdelegación a autoridades distintas del Gobierno [CE, art. 82.3].
• Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, las leyes de delegación pueden establecer fórmulas adicionales de control [CE, art. 82.6].
• Las leyes de bases no pueden autorizar la modificación de la propia ley de bases ni facultar para dictar normas con carácter retroactivo [CE, art. 83].
• Si una proposición de ley o enmienda es contraria a una delegación en vigor, el Gobierno puede oponerse a su tramitación [CE, art. 84].
• Estas disposiciones se denominan Decretos Legislativos [CE, art. 85].

El Decreto-ley

• Presupuesto: extraordinaria y urgente necesidad. Son disposiciones legislativas provisionales [CE, art. 86.1].
• No pueden afectar a: el ordenamiento de las instituciones básicas del Estado; los derechos, deberes y libertades del Título I; el régimen de las CC. AA.; el Derecho electoral general [CE, art. 86.1].
• Convalidación: debate y votación de totalidad en el Congreso en los treinta días siguientes a su promulgación; se pronuncia sobre su convalidación o derogación [CE, art. 86.2].
• Durante ese plazo, las Cortes pueden tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia [CE, art. 86.3].
• A los decretos-leyes no se les aplica el procedimiento general de elaboración de normas, salvo una memoria abreviada y algunos trámites [Ley 50/1997, art. 26.11].

El Reglamento: concepto y clasificación

La Ley 39/2015 habla de reglamentos y disposiciones administrativas, que no pueden vulnerar la Constitución ni las leyes [Ley 39/2015, art. 128.2].

Clasificación por su relación con la ley: el Consejo de Ministros aprueba los reglamentos para el desarrollo y la ejecución de las leyes, previo dictamen del Consejo de Estado, así como las demás disposiciones reglamentarias que procedan [Ley 50/1997, art. 5.1]. La Ley 39/2015 también distingue las normas presupuestarias u organizativas, para las que se puede prescindir de la consulta, audiencia e información públicas [Ley 39/2015, art. 133.4].

Clasificación por el órgano y la forma [Ley 50/1997, art. 24.1]:

Clasificación por la Administración autora: estatales, autonómicos y locales, según quién ejerza la potestad [Ley 39/2015, art. 128.1].

La potestad reglamentaria: fundamento, titularidad y límites

Fundamento

La Constitución atribuye al Gobierno la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes [CE, art. 97]; la Ley del Gobierno lo reitera [Ley 50/1997, art. 1.1].

Titularidad

• La potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos de Gobierno de las CC. AA. (según sus Estatutos) y a los órganos de gobierno locales (según la CE, los Estatutos y la Ley 7/1985) [Ley 39/2015, art. 128.1].
• Los Ministros ejercen la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento [Ley 50/1997, art. 4.1].
• Las habilitaciones para el desarrollo reglamentario de una ley se confieren, con carácter general, al Gobierno o Consejo de Gobierno. La atribución directa a ministros o consejeros es excepcional y debe justificarse en la ley habilitante. Las leyes pueden habilitar a Autoridades Independientes cuando la naturaleza de la materia lo exija [Ley 39/2015, art. 129.4].

Límites

Los reglamentos y disposiciones administrativas no pueden [Ley 39/2015, art. 128.2]: - Vulnerar la Constitución o las leyes. - Regular materias que la Constitución o los Estatutos reservan a las Cortes Generales o a las Asambleas autonómicas. - Tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, ni establecer penas o sanciones. - Establecer tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público.

Todo ello sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con la ley [Ley 39/2015, art. 128.2]. Además, deben respetar la jerarquía [Ley 39/2015, art. 128.3]; si no, son nulos de pleno derecho [Ley 39/2015, art. 47.2].

Control

• Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa [CE, art. 106.1].
• Los actos del Gobierno son impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa y ante el Tribunal Constitucional en los términos de su ley [Ley 50/1997, art. 29.3] [Ley 50/1997, art. 29.4].

Principios de buena regulación

En la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria se actúa conforme a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia; la adecuación se justifica en la exposición de motivos o en el preámbulo [Ley 39/2015, art. 129.1]. Las Administraciones revisan periódicamente su normativa para adaptarla a esos principios [Ley 39/2015, art. 130.1].

Procedimiento de elaboración de los Reglamentos

Planificación

• Cada año, las Administraciones hacen público un Plan Normativo con las iniciativas que se elevarán el año siguiente [Ley 39/2015, art. 132.1], que se publica en el Portal de la Transparencia [Ley 39/2015, art. 132.2].
• En el Estado, el Ministro de la Presidencia eleva el Plan al Consejo de Ministros antes del 30 de abril [Ley 50/1997, art. 25.4].

Participación ciudadana (régimen general)

• Consulta pública previa, en el portal web, antes de elaborar el texto, sobre problemas, necesidad y oportunidad, objetivos y alternativas [Ley 39/2015, art. 133.1].
• Audiencia e información pública del texto cuando afecte a derechos e intereses legítimos [Ley 39/2015, art. 133.2].
• Se puede prescindir de estos trámites en normas presupuestarias u organizativas o por razones graves de interés público [Ley 39/2015, art. 133.4].

Procedimiento en la Administración General del Estado (art. 26 Ley 50/1997)

• Estudios y consultas previos [Ley 50/1997, art. 26].
• Consulta pública previa: plazo no inferior a quince días naturales [Ley 50/1997, art. 26.2].
• Memoria del Análisis de Impacto Normativo, preceptiva [Ley 50/1997, art. 26.3].
• Informes y dictámenes: los preceptivos, en diez días (o un mes si se piden a otra Administración u órgano con especial independencia) [Ley 50/1997, art. 26.5]. Siempre informa la Secretaría General Técnica del Ministerio proponente [Ley 50/1997, art. 26.5].
• Audiencia e información pública: mínimo 15 días hábiles, reducible hasta siete días hábiles si hay razones motivadas [Ley 50/1997, art. 26.6].
• Dictamen del Consejo de Estado cuando sea preceptivo o conveniente [Ley 50/1997, art. 26.7].
• Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y elevación al Consejo de Ministros [Ley 50/1997, art. 26.8].

Tramitación urgente: los plazos se reducen a la mitad, no hace falta consulta pública y la audiencia dura siete días [Ley 50/1997, art. 27.2].

Entrada en vigor: si las normas del Gobierno imponen nuevas obligaciones a quienes desarrollen una actividad económica o profesional, su vigencia comienza el 2 de enero o el 1 de julio siguientes a su aprobación (no se aplica a los decretos-leyes) [Ley 50/1997, art. 23].

Lo que más cae

Según la previsión del proyecto, el tema acumula 21 preguntas en 9 exámenes y se esperan unas 2,1 preguntas por examen (intervalo 1,3–2,9). Artículos más examinados de este tema:

Con una pregunta cada uno: leyes orgánicas [CE, art. 81], delegación legislativa [CE, art. 82], oposición del Gobierno a proposiciones contrarias a la delegación [CE, art. 84], Decretos-leyes [CE, art. 86], iniciativa legislativa [CE, art. 87], proposiciones de ley [CE, art. 89] y sanción [CE, art. 91].

Errores típicos

• Orden de fuentes: ley, costumbre y principios generales; la jurisprudencia complementa, no es fuente [CC, art. 1.1] [CC, art. 1.6].
• Costumbre: solo en defecto de ley, y debe probarse [CC, art. 1.3].
• Entrada en vigor: veinte días tras la completa publicación, salvo que la ley disponga otra cosa [CC, art. 2.1].
• Ley orgánica: mayoría absoluta del Congreso, no de ambas Cámaras [CE, art. 81.2].
• Ley de bases → texto articulado; ley ordinaria → texto refundido. No al revés [CE, art. 82.2].
• Delegación: no a ley orgánica, sin subdelegación, sin plazo indeterminado [CE, art. 82.1] [CE, art. 82.3].
• Decreto-ley: treinta días desde su promulgación, solo ante el Congreso [CE, art. 86.2].
• Reglamentos: no pueden tipificar infracciones ni establecer sanciones ni tributos [Ley 39/2015, art. 128.2].
• Jerarquía: el Real Decreto prevalece sobre la Orden Ministerial [Ley 50/1997, art. 24.2].
• Principios de buena regulación: son seis (necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia); la jerarquía o la publicidad no están en esa lista [Ley 39/2015, art. 129.1].
• Plazos del art. 26: consulta pública no inferior a quince días naturales; audiencia mínima de 15 días hábiles (siete si se reduce) [Ley 50/1997, art. 26.2] [Ley 50/1997, art. 26.6].
• Analogía: no cabe con leyes penales, excepcionales o temporales [CC, art. 4.2].