El tema se apoya en cinco normas del fichero: el Código Penal (CP), con los delitos contra los deberes de custodia y de abandono de familia, menores o personas con discapacidad [CP, art. 223] [CP, art. 226]; la Ley Orgánica 4/2000, de derechos y libertades de los extranjeros (LO4-2000) [LO4-2000, art. 1.1]; la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LO1-2004) [LO1-2004, art. 1.2]; la Ley Orgánica 8/2021, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LO8-2021) [LO8-2021, art. 1.1]; y la Ley del Principado de Asturias 2/2011, de igualdad y erradicación de la violencia de género (L2-2011-AS) [L2-2011-AS, art. 1.2]. El rango tiene unos 290 artículos: se resumen completos los artículos 223 a 233 del CP y, del resto, lo que nombra el título y lo más preguntado [LO1-2004, art. 1.1]. Minorías étnicas, marginación y tercera edad solo aparecen en menciones sueltas y quedan como huecos.
1. Colectivos de riesgo o especial vulnerabilidad
- Los planes de colaboración contra la violencia de género consideran de forma especial a las mujeres con mayor riesgo o más dificultades para acceder a los servicios, como las pertenecientes a minorías, las inmigrantes, las que están en exclusión social, las mujeres con discapacidad, las mujeres mayores o las del ámbito rural [LO1-2004, art. 32.4].
- En Asturias hay actuaciones específicas para mujeres en especial dificultad o vulnerabilidad (con discapacidad, inmigrantes, reclusas, víctimas de violencia de género y de trata con fines de explotación sexual), con especial atención a las mujeres mayores por su mayor vulnerabilidad [L2-2011-AS, art. 21.2].
- Es fin de la LO 8/2021 garantizar la especial atención a los niños, niñas y adolescentes en situación de especial vulnerabilidad [LO8-2021, art. 3.i)].
2. Las minorías étnicas
El fichero recoge la discriminación por origen étnico en la LO 4/2000, referida a extranjeros: es discriminación todo acto que, directa o indirectamente, conlleve una distinción, exclusión, restricción o preferencia contra un extranjero basada en la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico, o las convicciones y prácticas religiosas, y que tenga como fin o efecto destruir o limitar el ejercicio, en igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales [LO4-2000, art. 23.1].
En todo caso son discriminatorios, si se hacen solo por la condición de extranjero o por pertenecer a una determinada raza, religión, etnia o nacionalidad [LO4-2000, art. 23.2]:
- los actos de la autoridad, funcionario público o personal de un servicio público que, en sus funciones, por acción u omisión, discriminen [LO4-2000, art. 23.2.a)];
- imponer condiciones más gravosas que a los españoles o resistirse a facilitar bienes o servicios ofrecidos al público [LO4-2000, art. 23.2.b)];
- la discriminación indirecta: el tratamiento derivado de criterios que perjudiquen a los trabajadores por ser extranjeros o por su raza, religión, etnia o nacionalidad [LO4-2000, art. 23.2.e)].
La tutela judicial frente a estas prácticas puede exigirse por el procedimiento del artículo 53.2 de la Constitución [LO4-2000, art. 24]. Se constituirá el Observatorio Español del Racismo y la Xenofobia, con funciones de estudio y análisis y capacidad para elevar propuestas [LO4-2000, art. 71].
3. Inmigración y marginación
3.1. Ámbito y principios de la LO 4/2000
- Son extranjeros quienes carezcan de la nacionalidad española [LO4-2000, art. 1.1].
- Corresponde al Gobierno definir, planificar, regular y desarrollar la política de inmigración, sin perjuicio de las competencias autonómicas y locales [LO4-2000, art. 2 bis.1].
- Los poderes públicos promoverán la plena integración de los extranjeros en un marco de convivencia de identidades y culturas diversas, sin más límite que el respeto a la Constitución y la ley [LO4-2000, art. 2 ter.1].
- Los extranjeros gozan de los derechos del Título I de la Constitución en los términos de los tratados y las leyes y, como criterio general, los ejercen en igualdad con los españoles [LO4-2000, art. 3.1].
- Tienen el derecho y el deber de conservar su documentación; con visado o autorización de más de seis meses obtienen la tarjeta de identidad de extranjero, que piden personalmente en el plazo de un mes [LO4-2000, art. 4.1] [LO4-2000, art. 4.2].
3.2. Mujeres extranjeras víctimas y trata
- Las mujeres extranjeras, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen garantizados los derechos de la LO 1/2004 si son víctimas de violencia de género [LO4-2000, art. 31 bis.1].
- Si al denunciar se descubre su situación irregular, no se incoa expediente sancionador por la infracción del artículo 53.1.a) y se suspende el ya incoado o la ejecución de la expulsión o devolución [LO4-2000, art. 31 bis.2]. Puede pedir autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales desde que exista orden de protección o informe del Ministerio Fiscal con indicios [LO4-2000, art. 31 bis.3].
- A la víctima de trata en situación irregular se le puede conceder un período de restablecimiento y reflexión de al menos noventa días, durante el que se le autoriza la estancia temporal [LO4-2000, art. 59 bis.2].
3.3. Menores extranjeros no acompañados
- Si las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado localizan a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no puede establecerse con seguridad, recibe atención inmediata de los servicios de protección de menores y se comunica de inmediato al Ministerio Fiscal, que dispone la determinación de su edad [LO4-2000, art. 35.3].
- Si es menor, el Fiscal lo pone a disposición de los servicios de protección de menores de la comunidad autónoma donde se halle [LO4-2000, art. 35.4].
3.4. Marginación y exclusión
El fichero no regula la marginación como tal; en Asturias se fomenta el acceso a la vivienda de las mujeres en riesgo de exclusión y de las víctimas de violencia de género, en especial con hijos menores exclusivamente a su cargo [L2-2011-AS, art. 21.8].
4. Deber de custodia y sustracción de menores
Los artículos 223 a 225 del CP castigan estas conductas [CP, art. 223] [CP, art. 224] [CP, art. 225]:
| Conducta | Pena |
|---|
| Quien tiene la custodia de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección y no lo presenta a sus padres o guardadores, sin justificación, cuando lo requieren [CP, art. 223] | Prisión de seis meses a dos años, sin perjuicio de otro delito más grave |
| Inducir a un menor o persona con discapacidad a abandonar el domicilio familiar [CP, art. 224] | Prisión de seis meses a dos años |
| Progenitor que induce a su hijo menor a infringir el régimen de custodia judicial o administrativo [CP, art. 224] | La misma pena |
| Restituir al menor o dejarlo en lugar conocido y seguro sin vejaciones ni peligro, si se comunicó su paradero o la ausencia no superó 24 horas [CP, art. 225] | Prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses |
4.1. Sustracción de menores por un progenitor
- El progenitor que, sin causa justificada, sustraiga a su hijo menor: prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para la patria potestad de cuatro a diez años [CP, art. 225 bis.1].
- Es sustracción el traslado del menor de su residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de quien tenga su guarda o custodia, y su retención incumpliendo gravemente el deber fijado por resolución judicial o administrativa [CP, art. 225 bis.2].
- Pena en su mitad superior si el menor es trasladado fuera de España o se exige alguna condición para restituirlo [CP, art. 225 bis.3].
- Exento de pena si comunica el lugar de estancia en las veinticuatro horas siguientes con compromiso de devolución inmediata que cumple, o si la ausencia no supera ese plazo; si restituye sin esa comunicación dentro de los quince días, prisión de seis meses a dos años; los plazos se cuentan desde la denuncia [CP, art. 225 bis.4].
- Las mismas penas se aplican a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad [CP, art. 225 bis.5].
5. Abandono de familia, menores o personas con discapacidad
5.1. Abandono de familia e impago de prestaciones
- Incumplir los deberes de asistencia de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, o no prestar la asistencia legal para el sustento de descendientes, ascendientes o cónyuge necesitados: prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses [CP, art. 226.1]; el juez puede añadir, motivadamente, inhabilitación especial de cuatro a diez años [CP, art. 226.2].
- Impago durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos de cualquier prestación económica a favor del cónyuge o los hijos fijada en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial: prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses [CP, art. 227.1]. La reparación comporta siempre el pago de lo adeudado [CP, art. 227.3].
- Ambos delitos solo se persiguen previa denuncia del agraviado o su representante legal; si es menor, persona con discapacidad necesitada de especial protección o desvalida, también puede denunciar el Ministerio Fiscal [CP, art. 228].
5.2. Abandono de menores o personas con discapacidad
| Supuesto | Pena |
|---|
| Abandono por la persona encargada de su guarda [CP, art. 229.1] | Prisión de uno a dos años |
| Abandono por padres, tutores o guardadores legales [CP, art. 229.2] | Prisión de dieciocho meses a tres años |
| Abandono con concreto peligro para la vida, salud, integridad física o libertad sexual [CP, art. 229.3] | Prisión de dos a cuatro años |
| Abandono temporal [CP, art. 230] | Penas inferiores en grado a las del artículo 229 |
| Entregarlo a un tercero o a un establecimiento público sin anuencia de quien lo confió o de la autoridad [CP, art. 231.1] | Multa de seis a doce meses |
| Esa entrega con concreto peligro para el menor o la persona con discapacidad [CP, art. 231.2] | Prisión de seis meses a dos años |
| Utilizarlos o prestarlos para la mendicidad, aunque sea encubierta [CP, art. 232.1] | Prisión de seis meses a un año |
| Traficar con ellos, usar violencia o intimidación o darles sustancias perjudiciales para esos fines [CP, art. 232.2] | Prisión de uno a cuatro años |
- Por los delitos de los artículos 229 a 232, el juez puede imponer inhabilitación especial para la patria potestad o los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar de cuatro a diez años [CP, art. 233.1]; si el culpable tenía la guarda como funcionario público, además inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a seis años [CP, art. 233.2].
- En todo caso, el Ministerio Fiscal insta las medidas para la custodia y protección del menor [CP, art. 233.3].
6. La protección contra la violencia de género
6.1. Objeto y concepto (LO 1/2004)
- La ley actúa contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, ejercen sobre ellas quienes sean o hayan sido sus cónyuges o estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia [LO1-2004, art. 1.1].
- Sus medidas de protección integral buscan prevenir, sancionar y erradicar esa violencia y asistir a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores bajo su tutela o guarda y custodia [LO1-2004, art. 1.2].
- Comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad [LO1-2004, art. 1.3], y la ejercida sobre familiares o allegados menores de edad para causar daño a las mujeres [LO1-2004, art. 1.4].
- Las administraciones prevén la escolarización inmediata de los hijos afectados por un cambio de residencia derivado de violencia de género [LO1-2004, art. 5].
6.2. Derechos de las mujeres víctimas
Todas las víctimas tienen garantizados los derechos de la ley sin discriminación en el acceso [LO1-2004, art. 17.1]. Los servicios de información, atención psicosocial inmediata, asesoramiento jurídico 24 horas, acogida y asistencia social integral son servicios esenciales [LO1-2004, art. 17.3].
- Información plena y adecuada a su situación; a las mujeres con discapacidad, en formato accesible [LO1-2004, art. 18.1] [LO1-2004, art. 18.2].
- Asistencia social integral: servicios de atención, emergencia, apoyo y acogida y recuperación integral, con los principios de atención permanente, actuación urgente, especialización de prestaciones y multidisciplinariedad profesional [LO1-2004, art. 19.1]; alcanza también a los menores bajo la patria potestad o guarda de la agredida [LO1-2004, art. 19.5].
- Asistencia jurídica: asesoramiento gratuito inmediatamente antes de denunciar y defensa y representación gratuitas por abogado y procurador, con una misma dirección letrada [LO1-2004, art. 20.1]. Puede personarse como acusación particular en cualquier momento, sin retrotraer actuaciones [LO1-2004, art. 20.7].
- Trabajadoras: reducción o reordenación del tiempo de trabajo, movilidad geográfica, cambio de centro, adaptación del puesto, suspensión con reserva de puesto y extinción del contrato [LO1-2004, art. 21.1]; las empresas que las sustituyan con contrato de interinidad tienen una bonificación del 100 por 100 de las cuotas empresariales por contingencias comunes [LO1-2004, art. 21.3]; sus ausencias o faltas de puntualidad son justificadas y remuneradas cuando lo determinen los servicios sociales o de salud [LO1-2004, art. 21.4].
- Funcionarias: reducción o reordenación del tiempo de trabajo, movilidad geográfica de centro y excedencia según su legislación específica [LO1-2004, art. 24].
- Ayuda de pago único para víctimas sin rentas mensuales superiores al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional y con especiales dificultades para emplearse: seis meses de subsidio por desempleo, o doce si tiene reconocida una discapacidad igual o superior al 33 por 100 [LO1-2004, art. 27.1] [LO1-2004, art. 27.2]; con responsabilidades familiares, hasta 18 meses, o 24 con minusvalía igual o superior al 33 por 100 de ella o de un familiar conviviente [LO1-2004, art. 27.4].
- Vivienda: son colectivos prioritarios en el acceso a viviendas protegidas y residencias públicas para mayores [LO1-2004, art. 28].
La situación de violencia se acredita mediante sentencia condenatoria, orden de protección u otra resolución judicial con medida cautelar a favor de la víctima, informe del Ministerio Fiscal con indicios, o informe de los servicios sociales, especializados o de acogida [LO1-2004, art. 23].
6.3. Tutela institucional
- La Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género, adscrita al Ministerio de Igualdad o al departamento competente, formula las políticas públicas y elabora la Macroencuesta de Violencia contra las Mujeres [LO1-2004, art. 29.1].
- El Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer es un órgano colegiado adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de asesoramiento, evaluación, colaboración institucional, informes y propuestas [LO1-2004, art. 30.1]; remite al Gobierno y a las comunidades autónomas un informe anual [LO1-2004, art. 30.2].
- El Gobierno establece en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado unidades especializadas en la prevención de la violencia de género y en el control de la ejecución de las medidas judiciales [LO1-2004, art. 31.1], y promueve que las Policías Locales, en colaboración con ellas, cooperen en asegurar el cumplimiento de las medidas judiciales de esta ley, del artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o del artículo 57 del Código Penal [LO1-2004, art. 31.2].
6.4. Medidas judiciales de protección y seguridad
En todo procedimiento por violencia de género el juez se pronuncia siempre, de oficio o a instancia de parte, sobre las medidas cautelares, en especial las de los artículos 64, 65 y 66 [LO1-2004, art. 61.2]. Ante una solicitud de orden de protección, el Juez de Violencia sobre la Mujer y, en su caso, el de Guardia actúan conforme al artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [LO1-2004, art. 62].
- Salida del domicilio y alejamiento: salida obligatoria del inculpado del domicilio familiar y prohibición de volver [LO1-2004, art. 64.1]; prohibición de aproximarse a la persona protegida con una distancia mínima fijada por el juez [LO1-2004, art. 64.3], aunque ella haya abandonado antes el lugar [LO1-2004, art. 64.4]; y prohibición de toda comunicación [LO1-2004, art. 64.5].
- Patria potestad y custodia: el juez podrá suspenderlas; si no lo hace, debe pronunciarse sobre su ejercicio [LO1-2004, art. 65].
- Régimen de visitas: el juez ordenará su suspensión; si en interés superior del menor no la acuerda, debe pronunciarse sobre cómo se ejerce [LO1-2004, art. 66].
- Armas: puede suspender la tenencia, porte y uso, con obligación de depositarlas [LO1-2004, art. 67].
- Garantías: auto motivado que aprecie proporcionalidad y necesidad, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto a la contradicción, audiencia y defensa [LO1-2004, art. 68]. Pueden mantenerse tras la sentencia definitiva y durante los recursos, constando en la sentencia [LO1-2004, art. 69].
6.5. La Ley asturiana 2/2011
- La Red de casas de acogida la forman la Administración del Principado y los concejos que se adhieran voluntariamente, con equipamientos de emergencia y acogida y pisos tutelados [L2-2011-AS, art. 13.1].
- El Principado fomenta la formación de las Policías Locales en prevención y detección de la violencia de género y en el control de las medidas judiciales de protección [L2-2011-AS, art. 27.1], e incluye en su formación de nuevo ingreso y de especialización módulos sobre igualdad, violencia de género y atención a las víctimas [L2-2011-AS, art. 27.2].
7. Protección de la infancia y la adolescencia
7.1. Concepto de violencia y ámbito (LO 8/2021)
- Violencia es toda acción, omisión o trato negligente que priva a los menores de sus derechos y bienestar o amenaza o interfiere su desarrollo físico, psíquico o social, incluida la ejercida por las tecnologías de la información, especialmente la violencia digital; incluye, entre otros, el maltrato, los castigos físicos o humillantes, el acoso escolar, el ciberacoso, la violencia de género, la trata y el matrimonio forzado [LO8-2021, art. 1.2].
- Se aplica a los menores en territorio español con independencia de su nacionalidad y situación administrativa [LO8-2021, art. 2.1].
- La Conferencia Sectorial de infancia y adolescencia es el órgano de cooperación entre administraciones en esta materia [LO8-2021, art. 7.1].
7.2. Deber de comunicación
| Quién | A quién |
|---|
| Toda persona que advierta indicios de violencia sobre un menor [LO8-2021, art. 15] | De inmediato a la autoridad competente y, si puede ser delito, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al Ministerio Fiscal o a la autoridad judicial |
| Quienes por cargo, profesión u oficio cuidan, enseñan o protegen a menores [LO8-2021, art. 16.1] [LO8-2021, art. 16.2] | De inmediato a los servicios sociales; si está amenazada la salud o seguridad del menor, también a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y/o al Ministerio Fiscal |
| Los propios menores, víctimas o testigos [LO8-2021, art. 17.1] | Personalmente o por sus representantes, a servicios sociales, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Ministerio Fiscal o autoridad judicial |
7.3. Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
- Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, autonómicas y locales actúan como entornos seguros y cuentan con unidades especializadas en investigación, prevención, detección y actuación ante la violencia sobre la infancia [LO8-2021, art. 49.1].
- Su actuación se rige por el respeto a los derechos del menor y su interés superior [LO8-2021, art. 50.1] y por estos criterios [LO8-2021, art. 50.2]:
- medidas provisionales de protección inmediatas [LO8-2021, art. 50.2.a)];
- por regla general, la declaración del menor se hace en una sola ocasión y siempre por profesionales formados [LO8-2021, art. 50.2.b)];
- se impide cualquier contacto directo o indirecto en dependencias policiales entre el investigado y el menor [LO8-2021, art. 50.2.d)];
- el menor que lo solicite puede denunciar por sí mismo, sin un adulto [LO8-2021, art. 50.2.e)];
- se procura que esté acompañado de una persona de su confianza elegida por él, salvo riesgo para su interés superior [LO8-2021, art. 50.2.h)].
- Ante la Agencia Española de Protección de Datos, el menor que lo solicite puede denunciar sin adulto siempre que el funcionario encargado estime que tiene madurez suficiente [LO8-2021, art. 52.3].
7.4. Requisito para profesiones con menores
Para acceder y ejercer profesiones, oficios y actividades con contacto habitual con menores es requisito no haber sido condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales ni de trata de seres humanos, lo que se acredita con certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales [LO8-2021, art. 57.1].
8. Tercera edad
Ningún artículo del fichero regula la protección de las personas mayores; solo las mencionan el acceso prioritario de las víctimas a residencias públicas para mayores [LO1-2004, art. 28], las mujeres mayores entre las de mayor riesgo [LO1-2004, art. 32.4] y la especial atención a ellas en Asturias [L2-2011-AS, art. 21.2].
