Tema 9. Fuentes del Derecho: jerarquía. Leyes, costumbre y principios generales del derecho. Clases de leyes. Normas no parlamentarias con rango de Ley. Los reglamentos: clases. La potestad reglamentaria en el ámbito local.

Este tema se estudia con el título preliminar del Código Civil (CC), la Constitución (CE), el título VI de la Ley 39/2015 (L39-2015), la Ley 50/1997, del Gobierno (L50-1997), y la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL). El Código Civil enumera las fuentes [CC, art. 1.1]; la Constitución regula las leyes orgánicas, la legislación delegada y los decretos-leyes [CE, art. 81.1] [CE, art. 82.1] [CE, art. 86.1]; las Leyes 39/2015 y 50/1997 regulan la potestad reglamentaria y la elaboración de normas [L39-2015, art. 128.1] [L50-1997, art. 22]; y la LBRL atribuye esa potestad a las entidades locales [LBRL, art. 4.1]. De la Ley 50/1997 solo se resume lo que toca al título, no la organización interna del Gobierno [L50-1997, art. 24].

1. Las fuentes del Derecho y su jerarquía

1.1. Cuáles son las fuentes y cómo se ordenan

• Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho [CC, art. 1.1].
• Jerarquía: carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior [CC, art. 1.2].
• Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico [CE, art. 9.1].
• La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos [CE, art. 9.3].
• Ninguna disposición administrativa puede vulnerar los preceptos de otra de rango superior [L39-2015, art. 128.3].

El Código Civil fija el orden en que se aplican las tres fuentes [CC, art. 1.3] [CC, art. 1.4]:

1.2. La ley: publicación, vigencia y derogación

• Las leyes entran en vigor a los veinte días de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se dispone otra cosa [CC, art. 2.1].
• Las normas con rango de ley, los reglamentos y las disposiciones administrativas han de publicarse en el «diario oficial correspondiente» para que entren en vigor y produzcan efectos jurídicos [L39-2015, art. 131].
• Las leyes solo se derogan por otras posteriores. La derogación alcanza lo que expresamente se disponga y, siempre, lo que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior; por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado [CC, art. 2.2].
• Las leyes no tienen efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario [CC, art. 2.3].
• La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento [CC, art. 6.1].

1.3. La costumbre

• Solo rige en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada [CC, art. 1.3].
• Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tienen la consideración de costumbre [CC, art. 1.3].

1.4. Los principios generales del derecho

• Se aplican en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico [CC, art. 1.4].

1.5. Tratados internacionales y jurisprudencia

• Las normas de los tratados no son de aplicación directa en España mientras no formen parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado» [CC, art. 1.5].
• Los tratados válidamente celebrados, una vez «publicados oficialmente en España», forman parte del ordenamiento interno; solo pueden ser derogados, modificados o suspendidos en la forma prevista en ellos o según las normas generales del Derecho internacional [CE, art. 96.1].
• La jurisprudencia complementa el ordenamiento con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales [CC, art. 1.6].
• Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso, ateniéndose al sistema de fuentes [CC, art. 1.7].
• Por ley orgánica se puede autorizar un tratado que atribuya a una organización internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución [CE, art. 93].
• Requieren previa autorización de las Cortes Generales los tratados de carácter político o militar, los que afecten a la integridad territorial o a los derechos y deberes del Título I, los que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública y los que modifiquen o deroguen alguna ley o exijan medidas legislativas [CE, art. 94.1]; de los demás se informa inmediatamente al Congreso y al Senado [CE, art. 94.2].
• Un tratado con estipulaciones contrarias a la Constitución exige la previa revisión constitucional [CE, art. 95.1]; el Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede pedir al Tribunal Constitucional que declare si existe esa contradicción [CE, art. 95.2].
• La denuncia de un tratado sigue el mismo procedimiento que su aprobación [CE, art. 96.2].

1.6. Aplicación e interpretación de las normas

• Interpretación: según el sentido propio de las palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo de su aplicación, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad [CC, art. 3.1].
• Equidad: se pondera en la aplicación de las normas, pero las resoluciones solo pueden descansar exclusivamente en ella cuando la ley lo permita [CC, art. 3.2].
• Analogía: procede cuando una norma no contemple un supuesto pero regule otro semejante con identidad de razón [CC, art. 4.1]; no se aplican fuera de sus supuestos las leyes penales, excepcionales y de ámbito temporal [CC, art. 4.2].
• El Código Civil es supletorio en las materias regidas por otras leyes [CC, art. 4.3].
• Plazos: los de días excluyen el día inicial; los de meses o años se computan de fecha a fecha [CC, art. 5.1]; en el cómputo civil no se excluyen los inhábiles [CC, art. 5.2].
• Son nulos de pleno derecho los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas, salvo que estas prevean otro efecto [CC, art. 6.3]; el fraude de ley no impide aplicar la norma eludida [CC, art. 6.4].
• Los derechos se ejercitan conforme a la buena fe [CC, art. 7.1], y la ley no ampara el abuso del derecho [CC, art. 7.2].

2. Las leyes: clases y elaboración

2.1. Clases de leyes

• La aprobación, modificación o derogación de una ley orgánica exige esa misma mayoría absoluta [CE, art. 81.2].

2.2. La iniciativa legislativa

• Corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado [CE, art. 87.1].
• Las Asambleas de las Comunidades Autónomas pueden pedir al Gobierno un proyecto de ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposición, delegando un máximo de tres miembros para defenderla [CE, art. 87.2].
• Iniciativa popular: la regula una ley orgánica; exige no menos de 500.000 firmas y no procede en materias de ley orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en la prerrogativa de gracia [CE, art. 87.3].
• Los proyectos de ley se aprueban en Consejo de Ministros, que los somete al Congreso con exposición de motivos y antecedentes [CE, art. 88].
• En las Comunidades Autónomas, la iniciativa la ejercen sus órganos de gobierno según la Constitución y sus Estatutos [L39-2015, art. 127].
• Las proposiciones de ley se tramitan según los Reglamentos de las Cámaras [CE, art. 89.1]; las que toma en consideración el Senado se remiten al Congreso [CE, art. 89.2].
• El Gobierno en funciones no puede presentar proyectos de ley ni aprobar el Proyecto de Presupuestos [L50-1997, art. 21.5].

2.3. Senado, sanción y promulgación

Aprobado un proyecto por el Congreso, su Presidente da cuenta inmediata al Presidente del Senado [CE, art. 90.1].

2.4. El referéndum consultivo

• Las decisiones políticas de especial trascendencia pueden someterse a referéndum consultivo [CE, art. 92.1], que convoca el Rey a propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizada por el Congreso [CE, art. 92.2]; una ley orgánica regula sus modalidades [CE, art. 92.3].

3. Normas no parlamentarias con rango de ley

3.1. Los Decretos Legislativos

• Las Cortes pueden delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias no reservadas a ley orgánica [CE, art. 82.1].
• La delegación es expresa, para materia concreta y con plazo; se agota con la publicación de la norma; no cabe de modo implícito, por tiempo indeterminado ni con subdelegación a autoridades distintas del Gobierno [CE, art. 82.3].
• La refundición puede limitarse a formular un texto único o incluir regularizar, aclarar y armonizar los textos [CE, art. 82.5].
• Sin perjuicio de los Tribunales, las leyes de delegación pueden fijar fórmulas adicionales de control [CE, art. 82.6].
• Las leyes de bases no pueden autorizar su propia modificación ni facultar para dictar normas retroactivas [CE, art. 83].
• El Gobierno puede oponerse a una proposición o enmienda contraria a una delegación en vigor [CE, art. 84].
• Reciben el título de Decretos Legislativos [CE, art. 85] y la forma de Reales Decretos Legislativos [L50-1997, art. 24.1], aprobados por el Consejo de Ministros [L50-1997, art. 5.1].
• Las delegaciones quedan en suspenso mientras el Gobierno esté en funciones por elecciones generales [L50-1997, art. 21.6].

3.2. Los Decretos-leyes

• Ante una extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno puede dictar disposiciones legislativas provisionales con forma de Decretos-leyes, que no pueden afectar a las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades del Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general [CE, art. 86.1].
• El Congreso los debate y vota en los treinta días siguientes a su promulgación y se pronuncia sobre su convalidación o derogación [CE, art. 86.2]; en ese plazo las Cortes pueden tramitarlos como proyectos de ley por urgencia [CE, art. 86.3].
• Adoptan la forma de Reales Decretos-leyes [L50-1997, art. 24.1].
• No siguen el procedimiento de elaboración de la Ley 50/1997, salvo una memoria abreviada y los números 1, 8, 9 y 10 del artículo 26 [L50-1997, art. 26.11].

Comparación [CE, art. 82.1] [CE, art. 82.6] [CE, art. 86.1] [CE, art. 86.2]:

• Los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas pueden aprobar normas equivalentes en su ámbito territorial [L39-2015, art. 127].

4. Los reglamentos

4.1. Titulares y límites de la potestad reglamentaria

• El Gobierno ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes [CE, art. 97] [L50-1997, art. 1.1].
• La potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y a los órganos de gobierno locales [L39-2015, art. 128.1].
• El Consejo de Ministros aprueba los reglamentos de desarrollo y ejecución de las leyes, previo dictamen del Consejo de Estado [L50-1997, art. 5.1], supremo órgano consultivo del Gobierno [L50-1997, disp. adic. segunda]; los Ministros, en las materias de su Departamento [L50-1997, art. 4.1].
• Las habilitaciones de desarrollo reglamentario se dan, en general, al Gobierno o Consejo de Gobierno; la atribución directa a ministros o consejeros es excepcional y se justifica en la ley habilitante [L39-2015, art. 129.4].
• Los reglamentos no pueden vulnerar la Constitución o las leyes ni regular materias de las Cortes o de las Asambleas autonómicas; tampoco tipificar delitos, faltas o infracciones, establecer penas o sanciones, ni tributos u otras prestaciones patrimoniales de carácter público [L39-2015, art. 128.2].

4.2. Clases de disposiciones del Gobierno y su jerarquía

Formas de las decisiones del Gobierno de la Nación y de sus miembros [L50-1997, art. 24.1]:

• Jerarquía: 1.º disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente o acordado en Consejo de Ministros; 2.º las aprobadas por Orden Ministerial [L50-1997, art. 24.2].

4.3. Principios de buena regulación

Las Administraciones actúan conforme a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia, justificados en la exposición de motivos o el preámbulo [L39-2015, art. 129.1]:

• Necesidad y eficacia: razón de interés general y el instrumento más adecuado [L39-2015, art. 129.2].
• Proporcionalidad: la regulación imprescindible, tras constatar que no hay otras medidas menos restrictivas [L39-2015, art. 129.3].
• Transparencia: acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa y participación de los destinatarios [L39-2015, art. 129.5].
• Eficiencia: evitar cargas administrativas innecesarias [L39-2015, art. 129.6].
• Las Administraciones revisan periódicamente su normativa y publican un informe [L39-2015, art. 130.1].

4.4. Planificación, consulta y procedimiento

• Cada año se hace público un Plan Normativo del año siguiente, que se publica en el Portal de la Transparencia [L39-2015, art. 132.1] [L39-2015, art. 132.2]; el del Gobierno se eleva al Consejo de Ministros antes del 30 de abril [L50-1997, art. 25.4].
• Consulta pública previa en el portal web sobre problemas, necesidad, objetivos y alternativas [L39-2015, art. 133.1], y audiencia cuando la norma afecte a derechos e intereses legítimos [L39-2015, art. 133.2]; puede prescindirse de ellas en normas presupuestarias u organizativas o por razones graves de interés público [L39-2015, art. 133.4].
• En el Estado: consulta pública no inferior a quince días naturales [L50-1997, art. 26.2]; Memoria del Análisis de Impacto Normativo preceptiva [L50-1997, art. 26.3]; informes en diez días o un mes [L50-1997, art. 26.5]; audiencia de 15 días hábiles, reducible a siete [L50-1997, art. 26.6]; dictamen del Consejo de Estado cuando sea preceptivo o conveniente [L50-1997, art. 26.7].
• En la tramitación urgente, los plazos se reducen a la mitad, no hay consulta pública y la audiencia dura siete días [L50-1997, art. 27.2].
• Las normas del Gobierno que impongan nuevas obligaciones a quienes ejercen una actividad económica o profesional entran en vigor el 2 de enero o el 1 de julio siguientes a su aprobación, sin perjuicio del artículo 2.1 del Código Civil; no se aplica a los reales decretos-leyes [L50-1997, art. 23].
• Los actos del Gobierno son impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa [L50-1997, art. 29.3].

5. La potestad reglamentaria en el ámbito local

• A los municipios, las provincias y las islas, dentro de la esfera de sus competencias, corresponden en todo caso las potestades reglamentaria y de autoorganización, entre otras [LBRL, art. 4.1].
• Pueden aplicarse a las entidades de ámbito inferior al municipal, comarcas y áreas metropolitanas, según concreten las leyes autonómicas [LBRL, art. 4.2]; a las mancomunidades, las que fijen sus Estatutos o, en su defecto, todas las precisas para su finalidad [LBRL, art. 4.3].
• Las Entidades locales intervienen la actividad de los ciudadanos mediante ordenanzas y bandos, licencias y control preventivo, comunicación previa o declaración responsable, control posterior y órdenes individuales [LBRL, art. 84.1].
• Esa intervención se ajusta a los principios de igualdad de trato, necesidad y proporcionalidad [LBRL, art. 84.2].
• Con carácter general, el ejercicio de actividades no se somete a licencia u otro control preventivo, salvo las excepciones que la ley enumera [LBRL, art. 84 bis.1].