Tema 9. El derecho administrativo. Fuentes y jerarquía de las normas.

El tema se regula en la Constitución Española (CE), artículos 9 y 81 a 97; en el Código Civil (CC), artículos 1 a 7; en la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común (L39-2015), artículos 127 a 133, y en la Ley 50/1997, del Gobierno (L50-1997) [CE, art. 9.3] [CC, art. 1.1] [L39-2015, art. 128.1] [L50-1997, art. 24.2]. Como el fichero es amplio, el resumen da prioridad a lo que nombra el título y más se pregunta: el sistema de fuentes, la jerarquía normativa, las leyes y las normas del Gobierno con rango de ley, los tratados, la potestad reglamentaria y los principios de elaboración de normas; de la Ley 50/1997 solo se recogen los artículos sobre normas del Gobierno, no los de su composición y funcionamiento [CE, art. 86.1] [CE, art. 96.1] [L39-2015, art. 129.1] [L50-1997, art. 22].

1. El derecho administrativo: sometimiento de los poderes públicos al ordenamiento

• Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico [CE, art. 9.1].
• La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos [CE, art. 9.3].
• El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado, y ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes [CE, art. 97].
• El Gobierno está sujeto a la Constitución y al resto del ordenamiento en toda su actuación; sus actos y omisiones están sometidos al control político de las Cortes Generales [L50-1997, art. 29.1] [L50-1997, art. 29.2].
• Sus actos, su inactividad y las actuaciones materiales que constituyan vía de hecho son impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, y su actuación lo es ante el Tribunal Constitucional en los términos de su ley orgánica [L50-1997, art. 29.3] [L50-1997, art. 29.4].

2. Fuentes del ordenamiento jurídico

2.1. El sistema de fuentes del Código Civil

Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho [CC, art. 1.1]. Su orden y requisitos son los siguientes [CC, art. 1]:

• Las normas de los tratados internacionales no son de aplicación directa en España mientras no formen parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado» [CC, art. 1.5].
• Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido [CC, art. 1.7].

2.2. Vigencia, derogación y retroactividad de las leyes

• Las leyes entran en vigor a los veinte días de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se dispone otra cosa [CC, art. 2.1].
• Las leyes solo se derogan por otras posteriores; la derogación tiene el alcance que expresamente se disponga y se extiende siempre a todo lo que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior [CC, art. 2.2].
• Por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que esta hubiera derogado [CC, art. 2.2].
• Las leyes no tienen efecto retroactivo si no disponen lo contrario [CC, art. 2.3].

Para las normas del Gobierno hay además una regla específica, sin perjuicio del artículo 2.1 del Código Civil: las leyes o reglamentos aprobados o propuestos por el Gobierno o sus miembros que impongan nuevas obligaciones a quienes desempeñen una actividad económica o profesional preverán el comienzo de su vigencia el 2 de enero o el 1 de julio siguientes a su aprobación [L50-1997, art. 23]. No se aplica a los reales decretos-leyes, ni cuando el plazo de transposición de directivas europeas u otras razones justificadas lo aconsejen, lo que debe acreditarse en la Memoria [L50-1997, art. 23].

2.3. Interpretación y aplicación de las normas

• Las normas se interpretan según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de aplicarse, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad [CC, art. 3.1].
• La equidad se pondera en la aplicación de las normas, pero las resoluciones de los Tribunales solo pueden descansar exclusivamente en ella cuando la ley lo permita expresamente [CC, art. 3.2].
• Procede la aplicación analógica cuando una norma no contemple un supuesto específico pero regule otro semejante con identidad de razón [CC, art. 4.1]. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplican a supuestos ni momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas [CC, art. 4.2].
• Las disposiciones del Código Civil son supletorias en las materias regidas por otras leyes [CC, art. 4.3].

Cómputo civil de plazos. Salvo que se establezca otra cosa, en los plazos por días el día inicial queda excluido y el cómputo empieza al día siguiente; los plazos por meses o años se computan de fecha a fecha y, si en el mes del vencimiento no hay día equivalente, el plazo expira el último del mes [CC, art. 5.1]. En el cómputo civil no se excluyen los días inhábiles [CC, art. 5.2].

2.4. Eficacia general de las normas

• La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento; el error de derecho solo produce los efectos que las leyes determinen [CC, art. 6.1].
• La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos solo son válidas si no contrarían el interés o el orden público ni perjudican a terceros [CC, art. 6.2].
• Los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto [CC, art. 6.3].
• Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido o contrario al ordenamiento se consideran en fraude de ley y no impiden aplicar la norma eludida [CC, art. 6.4].
• Los derechos deben ejercitarse conforme a la buena fe, y la ley no ampara el abuso del derecho o su ejercicio antisocial, que da lugar a indemnización y a medidas que impidan su persistencia [CC, art. 7.1] [CC, art. 7.2].

3. Jerarquía de las normas

3.1. El principio de jerarquía

• La Constitución garantiza la jerarquía normativa [CE, art. 9.3].
• Carecen de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior [CC, art. 1.2].
• Las disposiciones administrativas se ajustan al orden de jerarquía que establezcan las leyes, y ninguna puede vulnerar los preceptos de otra de rango superior [L39-2015, art. 128.3].

3.2. Los tratados internacionales

• Mediante ley orgánica se puede autorizar la celebración de tratados que atribuyan a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución; garantizan su cumplimiento las Cortes Generales o el Gobierno, según los casos [CE, art. 93].
• Requiere previa autorización de las Cortes Generales el consentimiento del Estado para obligarse por tratados de carácter político; militares; que afecten a la integridad territorial o a los derechos y deberes fundamentales del Título I; que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública, o que modifiquen o deroguen alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución [CE, art. 94.1]. Del resto, el Congreso y el Senado son inmediatamente informados [CE, art. 94.2].
• Un tratado con estipulaciones contrarias a la Constitución exige la previa revisión constitucional; el Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe esa contradicción [CE, art. 95].
• Los tratados válidamente celebrados, «una vez publicados oficialmente en España», forman parte del ordenamiento interno, y sus disposiciones solo pueden derogarse, modificarse o suspenderse en la forma prevista en los propios tratados o según las normas generales del Derecho internacional [CE, art. 96.1]. Para su denuncia se usa el mismo procedimiento que para su aprobación en el artículo 94 [CE, art. 96.2].

3.3. La ley: orgánica y ordinaria

Leyes orgánicas son las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución [CE, art. 81.1]. Su aprobación, modificación o derogación exige mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto [CE, art. 81.2].

Iniciativa legislativa [CE, art. 87]:

• Corresponde al Gobierno, al Congreso y al Senado [CE, art. 87.1].
• Las Asambleas de las comunidades autónomas pueden solicitar del Gobierno un proyecto de ley o remitir a la Mesa del Congreso una proposición, delegando un máximo de tres miembros para su defensa [CE, art. 87.2].
• La iniciativa popular exige no menos de 500.000 firmas acreditadas y no procede en materias propias de ley orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en la prerrogativa de gracia [CE, art. 87.3].
• Los proyectos de ley se aprueban en Consejo de Ministros, que los somete al Congreso con una exposición de motivos y los antecedentes necesarios [CE, art. 88].
• Las proposiciones de ley que tome en consideración el Senado se remiten al Congreso para su trámite como tal proposición [CE, art. 89.2].

Tramitación en el Senado y sanción [CE, art. 90]:

El Rey sanciona en el plazo de quince días las leyes aprobadas por las Cortes Generales, las promulga y ordena su inmediata publicación [CE, art. 91]. Las decisiones políticas de especial trascendencia pueden someterse a referéndum consultivo, convocado por el Rey a propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizada por el Congreso [CE, art. 92.1] [CE, art. 92.2].

3.4. Normas del Gobierno con rango de ley

El Gobierno de la Nación puede aprobar reales decretos-leyes y reales decretos legislativos en los términos de la Constitución, y los órganos de gobierno de las comunidades autónomas, normas equivalentes en su ámbito territorial conforme a la Constitución y a sus Estatutos [L39-2015, art. 127].

La tabla resume los artículos 82, 85 y 86 de la Constitución [CE, art. 82] [CE, art. 85] [CE, art. 86].

Legislación delegada. La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente [CE, art. 82.3]. Las leyes de bases delimitan con precisión el objeto y alcance de la delegación y sus principios y criterios [CE, art. 82.4]; la autorización para refundir especifica si se limita a formular un texto único o incluye regularizar, aclarar y armonizar los textos [CE, art. 82.5]. Las leyes de bases no pueden en ningún caso autorizar su propia modificación ni facultar para dictar normas con carácter retroactivo [CE, art. 83]. Si una proposición de ley o una enmienda es contraria a una delegación en vigor, el Gobierno puede oponerse a su tramitación, y cabe presentar una proposición para derogar total o parcialmente la ley de delegación [CE, art. 84]. Las disposiciones del Gobierno con legislación delegada reciben el título de Decretos Legislativos [CE, art. 85].

Decretos-leyes. El Congreso debe pronunciarse expresamente dentro del plazo de treinta días, convocado al efecto si no está reunido, por un procedimiento especial y sumario [CE, art. 86.2]. Durante ese plazo, las Cortes pueden tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia [CE, art. 86.3].

3.5. El reglamento y la potestad reglamentaria

La potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de la Nación, a los órganos de gobierno de las comunidades autónomas, conforme a sus Estatutos, y a los órganos de gobierno locales, conforme a la Constitución, los Estatutos y la Ley 7/1985 [L39-2015, art. 128.1]. Los reglamentos y disposiciones administrativas tienen estos límites:

• no pueden vulnerar la Constitución o las leyes ni regular materias que la Constitución o los Estatutos reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas autonómicas [L39-2015, art. 128.2];
• sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con la ley, no pueden tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, ni tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carácter público [L39-2015, art. 128.2].

Al Consejo de Ministros le corresponde aprobar los reglamentos para el desarrollo y la ejecución de las leyes, previo dictamen del Consejo de Estado, así como las demás disposiciones reglamentarias que procedan [L50-1997, art. 5.1.h)].

Forma de las decisiones del Gobierno [L50-1997, art. 24.1]:

Los reglamentos se ordenan según esta jerarquía: 1.º disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordado en el Consejo de Ministros; 2.º disposiciones aprobadas por Orden Ministerial [L50-1997, art. 24.2].

4. Elaboración y publicidad de las normas

4.1. Principios de buena regulación

En la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones actúan conforme a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia, y su adecuación se justifica en la exposición de motivos (anteproyectos de ley) o en el preámbulo (proyectos de reglamento) [L39-2015, art. 129.1].

• Necesidad y eficacia: razón de interés general, fines claros y el instrumento más adecuado [L39-2015, art. 129.2].
• Proporcionalidad: la regulación imprescindible, tras constatar que no hay medidas menos restrictivas de derechos o con menos obligaciones [L39-2015, art. 129.3].
• Seguridad jurídica: coherencia con el ordenamiento nacional y de la Unión Europea. Las habilitaciones para el desarrollo reglamentario de una ley se confieren, con carácter general, al Gobierno o Consejo de Gobierno; la atribución directa a ministros, consejeros u otros órganos subordinados es excepcional y debe justificarse en la ley habilitante [L39-2015, art. 129.4].
• Transparencia: acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y participación activa de los destinatarios [L39-2015, art. 129.5].
• Eficiencia: evitar cargas administrativas innecesarias o accesorias [L39-2015, art. 129.6].

Las Administraciones revisan periódicamente su normativa para adaptarla a estos principios, y el resultado se plasma en un informe que se hace público [L39-2015, art. 130.1].

4.2. Planificación y participación

• Plan Anual Normativo: las Administraciones hacen público cada año un Plan con las iniciativas legales o reglamentarias que se elevarán para su aprobación el año siguiente, y lo publican en el Portal de la Transparencia [L39-2015, art. 132]. En el Estado, lo coordina el Ministerio de la Presidencia, que lo eleva al Consejo de Ministros antes del 30 de abril [L50-1997, art. 25.4].
• Consulta pública previa: antes de elaborar el proyecto o anteproyecto se consulta, a través del portal web, sobre los problemas que se quieren solucionar, la necesidad y oportunidad de la norma, sus objetivos y las alternativas regulatorias y no regulatorias [L39-2015, art. 133.1].
• Audiencia e información pública: cuando la norma afecte a derechos e intereses legítimos, se publica el texto en el portal web para dar audiencia a los afectados [L39-2015, art. 133.2].
• Excepciones: puede prescindirse de consulta, audiencia e información públicas en normas presupuestarias u organizativas o por razones graves de interés público, y omitirse la consulta previa si la propuesta no tiene impacto significativo en la actividad económica, no impone obligaciones relevantes o regula aspectos parciales de una materia [L39-2015, art. 133.4].

En el procedimiento del Gobierno, la consulta pública dura no menos de quince días naturales, y la audiencia e información públicas tienen un plazo mínimo de 15 días hábiles, reducible a siete días hábiles por razones motivadas o en tramitación urgente; el centro directivo elabora con carácter preceptivo una Memoria del Análisis de Impacto Normativo [L50-1997, art. 26.2] [L50-1997, art. 26.3] [L50-1997, art. 26.6]. Se recaba el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente cuando sea preceptivo o se considere conveniente [L50-1997, art. 26.7].

4.3. Publicidad de las normas

• Las normas con rango de ley, los reglamentos y las disposiciones administrativas deben publicarse en el «diario oficial correspondiente» para que entren en vigor y produzcan efectos jurídicos [L39-2015, art. 131].
• La publicación de los diarios o boletines en las sedes electrónicas tiene los mismos efectos que su edición impresa, en las condiciones que determine cada Administración [L39-2015, art. 131].
• La publicación del «Boletín Oficial del Estado» en la sede electrónica tiene carácter «oficial y auténtico», con los efectos del título preliminar del Código Civil [L39-2015, art. 131].